Гос.контракт не соответствует нормам 44ФЗ

Сергей, добрый вечер! Согласно ч. 7 ст. 34  44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере,  ...от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Учтен ли данный фактор при расчете пеней за просрочку? Из Вашего вопроса не усматривается применений двух видов санкций, а только лишь пеней, удержание обеспечения мера, направленная на обеспечение исполнения контракта а не штрафная санкция сама по себе, согласно ч. 27 ст. 34  44-ФЗ

В контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

после выполнения всех обязательств, в том числе связанных с просрочкой исполнения контракта обеспечение Вам должны возвратить, а выставить пеню при просрочке заказчик обязан в любом случае

Добрый  день, Сергей

1. по вопросу удержания обеспечения в полном объеме

данная  ситуация рассмотрена в п. 29 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 г.)

«В случае исполнения контракта с просрочкой обеспечительный платеж удерживается заказчиком в размере, равном размеру имущественных требований заказчика к исполнителю, если иное не предусмотрено контрактом. Сумма денежных средств, превышающая указанный размер, подлежит взысканию с заказчика в качестве неосновательного обогащения.»

те. по общему правилу, заказчик может  удержать обеспечение только в размере начисленной неустойки и убытков, если иное не предусмотрено контрактом. В Вашем случае ситуация осложняется тем, что иное именно и было предусмотрено контрактом, с чем Вы согласились, подавая заявку.  Существует судебная практика, признающее это законным (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2017 г. N 13АП-12090/17

2. по вопросу двойного наказания 

надо понимать, что удержание обеспечения — это не штраф (штраф у Вас предусмотрен отдельно условиями контракта). Это мера обеспечения исполнения, поэтому про двойное наказание юридически говорить не совсем корректно.

Но, если с Вас заказчик удержит и обеспечение в полном объеме и пени,  укажите, что  вносимые исполнителем денежные средства как обеспечительный платеж обеспечивают в том числе и обязательство по уплате неустойки ( п. 1 ст. 381.1 ГК РФ).

Т.е фактически пени были уже уплачены из удержанного обеспечения. Если заказчик удержит и то, и другое можно  подать иск о  взыскании неосновательного обогащения.

Сергей, приветствую! В п. 5 ст. 34 закона 44-ФЗ говорится об ответственности заказчика, а не поставщика.

Пункт 8 действительно определяет случаи, в которых может быть установлен штраф:

8. Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

И возможные размеры штрафов.

По закону пеня и штраф — это две формы неустойки (ст. 330 ГК РФ). Неустойка, в свою очередь, имеет две функции: способ обеспечения исполнения обязательства и мера гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательства.

Обеспечение по гос.контракту имеет одну функцию: способ обеспечения исполнения обязательства. Мерой гражданско-правовой ответственности такое обеспечение не является. При этом поскольку контрактом у вас установлено, что при просрочке исполнения заказчик вправе удержать сумму обеспечения, на мой взгляд, это действие можно рассматривать либо как меру ответственности, не предусмотренную законом, но предусмотренную договором (так в гражданском праве можно), либо как неустойку в форме штрафа. В любом случае — это дополнительная мера ответственности.

Однако в гос.закупках по 44-ФЗ заказчик устанавливает меры ответственности не произвольно, а в соответствии со ст. 34 закона 44-ФЗ и соответствующего ему постановления Правительства РФ (сейчас — от 30 августа 2017 г. № 1042; если у вас извещение о закупке было размещено ранее 9.09.2017, то применяется предыдущее). И есть существенная разница между ранее действовавшими правилами начисления пени и ныне действующими: раньше было написано, что пеня «не менее 1/300 ставки рефинансирования», сейчас соответствующее правило звучит так:

10. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Это, в свою очередь, означает, что заказчик не вправе установить неустойку по гос.контракту за просрочку исполнения обязательства выше, чем 1/300 ставки ЦБ. В вашем случае заказчик дополнительно установил за просрочку штраф, что противоречит положениям постановления правительства.

Кроме того, необходимо учитывать, что в отличие от приведенной судебной практики, где суд взыскивали одновременно и неустойку, и удерживали обеспечительный платеж, в вашем случае контракт фактически исполнен, а нарушение выразилось только и исключительно в просрочке.

Полагаю, что в вашей ситуации, если сумма обеспечения значительная, в суд обратиться стоит. Помимо изложенного выше, вы также можете ссылаться на необоснованно высокий размер неустойки на основании ст. 333 ГК РФ. Суд вполне может принять «соломоново решение» — посчитать, что заказчик правильно удержал в вас обеспечение, поскольку это предусмотрено контрактом, однако удержанная сумма (фактически — штраф, неустойка) — явно завышена.

Кроме того, возможно, есть смысл попробовать обратиться в ФАС с заявлением о привлечении должностного лица заказчика к ответственности на основании ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ. Там незначительный штраф, однако если на заказчика его наложат, это будет впоследствии хорошим аргументом при обжаловании аналогичных положений проектов контракта на этапе подачи заявок. Но тут есть некий риск, что ФАС посчитает что нарушения никакого нет. Тогда заказчик получит дополнительный аргумент в суде по возврату обеспечения (будет говорить, что ФАС не видит нарушения законодательства с его стороны).