Заказчик не подписал контракт, мотивируя не правильной банковской гарантией

Здравствуйте, Георгий.

Подавайте жалобу на действия заказчика при подписании контракта. Сейчас заказчик должен признать Вас уклонившимся от заключения контракта по причине того, что банковская гарантия не соответствует. Вы можете подать жалобу в УФАС в порядке ст. 105 закона № 44-ФЗ.

Основания для отказа, которые приводит заказчик очень спорные. К сроку действия БГ у заказчика претензий нет. Право на безакцептное списание содержится.

После того как заказчик признает уклонение сведения об этом он направит в УФАС для решения вопроса о внесении в РНП. Вместе с тем, УФАС не вносит эти сведения автоматически, а принимает решение с учетом всех обстоятельств. В Вашем случае намерения на уклонение не усматривается…

О заседании по рассмотрению вопроса о внесении в РНП Вас должны будут уведомить. На это заседание Вам нужно будет представить пояснения и обоснование, что от заключения контракта Вы не уклонялись. Полагаю, что в РНП Вас включать не должны, даже если БГ будет признана несоответствующей.

Здравствуйте.

На самом деле, вы можете направить жалобу в соответствующее управление ФАС основываясь на положениях ст. 105 закона № 44-ФЗ. Другое дело, заказчик скорее всего подаст сведения на включение Вашей организации в РНП, и Вам придется доказывать при рассмотрении Вашей жалобы, что Вы не уклонялись от подписания контракта.

Как правильно указывал Арбитражный суд Московского округа в своем Постановлении от 08.06.2017 N Ф05-4878/2017 по делу N А40-157217/2016, основанием для включения в РНП поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанным победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта. И вот на то, что подобных умышленных действий Вами не осуществлялось, намерений на уклонение у Вас не было, Вам придется доказывать. 

Здравствуйте, Георгий.

Основная претензия по гарантии у них в том, что в выданной БГ указано, что требование платёжа привязано не к моменту направления, как указано в  44-ФЗ, а к моменту получения.

Формально это действительно разные моменты, и это ухудшает положения бенефициара.

Но это только по п. 5.

А в п.12 всё прописано, как полагается по ФЗ, именно по бесспорному списанию средств:

12. Бенефициару предоставлено право на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в течение 5 (Пяти) рабочих дней не исполнено Требование по Гарантии,направленное Гаранту до окончания срока действия настоящей Гарантии и в соответствии с требованиями, предусмотренными настоящей Гарантии.

Так что нарушение очень спорно и неоднозначное, если вообще считать, что оно есть.

Потому что условие практически буквально повторяет норму закона:

3. В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Но в любом случае — даже если признают наличие нарушения, не факт, что Вас внесут  в РНП. 

Не любое нарушение влечёт такое последствие. 

Можно попробовать доказать в УФАС, что недобросовестности с Вашей стороны не было.

Добрый день!

В целом  позиция заказчика по отклонению банковской  гарантии  может быть  признана правомерной.
Фактически в гарантии присутствует в п.12 положение соответствующее требованиям ч.3 ст.45  ФЗ-44, однако формулировка в п.5 гарантии о том, что письменное требование платежа по настоящей Гарантии должно быть направлено Бенефициаром и получено Гарантом в месте ее выдачи не позднее последнего дня срока действия Гарантии, свидетельствует о дополнительном условии в гарантии установленном банком.
Правовые нормы, регулирующие банковскую гарантию, не препятствуют банку устанавливать условия гарантии и включать в нее положения о совершении платежа по требованию, поступившему до окончания срока действия гарантии. Вместе с тем, данное дополнительное условие гарантии противоречит требованиям установленным заказчиком в аукционной документации и входит в противоречие с положениями  ч.3 ст.45 закона о контрактной системе.

ОБЗОР судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии
Утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 5 июня 2019 г.
4. Требование о платеже по независимой гарантии считается представленным своевременно, если оно направлено гаранту в пределах срока действия гарантии и условиями независимой гарантии не предусмотрено иное (например, что момент предъявления требования определяется исходя из момента его доставки гаранту).

Возможность реализации своего права на обжалование действий заказчика безусловно имеется (коллеги об этом  указывают выше). 

В части  позиции защиты, чтобы не быть включенным  в РНП у вас имеется ряд обстоятельств (и доказательств)  на которые можно ссылаться при рассмотрении  вопроса в фас о признании общества уклонившимся от заключения контракта:
— неоднократные попытки согласования проекта БГ с заказчиком;
— факт оплаты банковской гарантии;
— наличие возможности для исполнения контракта в принципе.

Дело № А50-30135/2018
Постановление АС Уральского округа 20.05.2019 г.
Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что при рассмотрении вопроса о признании общества уклонившимся от заключения контракта антимонопольный орган ограничился лишь формальным установлением факта нарушения положений статьи 70 Закона № 44-ФЗ, наличием признаков уклонения общества от заключения контракта, но не исследовал все обстоятельства дела, не дал соответствующую оценку существенности допущенного обществом нарушения, степени его вины, последовательности действий.