Что необходимо сказать по этому вопросу на комиссии ФАС

Question

44-ФЗ. Заказчик отклонил банковскую гарантию ссылаясь: Здравствуйте. Вопрос по 44-ФЗ. Заказчик отклонил банковскую гарантию: Представленная независимая гарантия, выданная публичным акционерным обществом «Совкомбанк» (далее – гарантия) в качестве обеспечения исполнения контракта не соответствует требованиям извещения о закупке и Закону о контрактной системе по следующем основаниям: - отсутствует отлагательное условие, предусмотренное п. 6) ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе. Термин "отлагательное условие" подразумевает, что договор или отдельные его пункты вступят в силу при наступлении или проявлении условий, прописанных в соответствующем разделе. То есть, договор, в котором присутствует отлагательное условие, даже после подписания вступает в действие не сразу, и (или) не полностью, а только в случае наступления соответствующей ситуации. Согласно ст. 157 ГК РФ сделка будет считаться совершенной с отлагательным условием в том случае, когда обе стороны ставят возникновение определенных обязанностей или прав в зависимости от определенного, заранее оговоренного обстоятельства. Время наступление этого обстоятельства нельзя предсказать, а также наступит оно или нет. На основании вышеизложенного, руководствуясь частью 6 ст.45 Закона о контрактной системе, заказчик отказывается принять независимую гарантию, предоставленную ООО в качестве обеспечения контракта, как не соответствующую требованиям, указанным в ч. 2 п. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе, а также требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки Первый раз с этим вопросом столкнулся. Сегодня заседание ФАС, по уклонению от заключения контракта. Вопрос: 1. где в гарантии прописывается отлагательное условие. 2. Что необходимо сказать по этому вопросу на комиссии ФАС

Павел Попов · Answer

Игорь, здравствуйте! Вопрос регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», ст. 45. «Условия независимой гарантии. Реестры независимых гарантий». Подробнее тут: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_144624/af90cad46f4484d18fa490ef1c9d7a3b2fd3be3b/ В норме указано, что заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные: 1) банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации Требования изложены и утверждены Постановлением Правительства РФ от 20.12.2021 N 2369 (ред. от 24.03.2022) «О требованиях к банкам и фондам содействия кредитованию (гарантийным фондам, фондам поручительств) для целей осуществления закупок товаров (работ, услуг) для обеспечения... Подробнее тут: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_404632/92d969e26a4326c5d02fa79b8f9cf4994ee5633b/#dst100008 Отлагательное условие прописывается в содержании текста банковской гарантии и по смыслу подразумевает, что определенные пункты банковской гарантии вступят в силу при наступлении ряда конкретных условий. Так, согласно норме ст. 157 ГК РФ, сделка будет считаться совершенной с отлагательным условием в том случае, когда обе ее стороны ставят возникновение определенных обязанностей или прав в зависимость от определенного, заранее оговоренного обстоятельства. Время наступления этого обстоятельства нельзя предсказать, а также неизвестно, наступит ли оно вообще. Если оговоренное обстоятельство наступает, сделка или ее оговоренная часть совершается, и отлагательное условие считается приведенным в действие. На комиссии ФАС целесообразно сказать, что понятие отлагательного условия дано в законе нечетко и размыто и не конкретно. Вы можете предоставить ФАС ваши пояснения в отношении ваших правовых действий, найти и предоставить комиссии ФАС судебную практику ФАС в свою пользу. С уважением.

Роман Янушко · Answer

Здравствуйте, Игорь. БГ составлена по типовой форме, которая является обязательной согласно ст. 45 закона 44-фз и постановлению Правительства РФ N 1005. Согласно этой форме в БГ указывается срок действия. Ваша бг действует с 16.12.2022. Отлагательное условие не требуется, так как обязательство банка-гаранта возникает с 16.12.2022. Также можете попросить УФАС выдать предписание заказчику устранить допущенное нарушение, если контракт с другим участником ещё не заключен. Чтобы не было споров с заказчиками, такие условия можно предусмотреть в разделе для дополнительных условий типовой формы. Вы также можете обращаться за правовым анализом проектов БГ, которые предоставляете в обеспечение, к практикующим юристам. Есть много нюансов и подводных камней. С одним из них Вы столкнулись. К теоретикам обращаться не стоит, нальют воды и доведут до рнп очень быстро.

Юрий Колковский · Answer

Здравствуйте. В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта. Отсутствие отлагательного условия в тексте гарантии нередко является основанием для отказа заказчиков в принятии такой гарантии. И УФАСы поддерживают такое действие заказчиков, признавая жалобы участников закупки необоснованными. Однако если текст гарантии недвусмысенно указывает на заключение договора с банком, то УФАС рассматривает данное обстоятельство решающим. В качестве примера приведу рещение УФАС по Ивановской области от 15 марта 2021 г. N 037/06/45-118/2021(07-15/2021-023), в котором указано: Из смысла п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе следует, что отлагательное условие по банковской гарантии должно быть поставлено в зависимость от действий Заказчика и Исполнителя по заключению государственного контракта, что предусмотрено п. 12 банковской гарантии. Таким образом, действия Заказчика по отказу в принятии банковской гарантии Общества на основании несоответствия п. 12 банковской гарантии п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе являются неправомерными и нарушают ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе. В Вашем случае в гарантии прямо указано, что она уже действует с момента ее выдачи — т.е. с 16.12.2022 года. Кроме того, в соответствии с п.1. гарантии она распространяется на контракт заключенный (заключаемый) с Заказчиком, что может рассматриваться как отлагательное условие которое поставлено в зависимость от действий сторон по заключению контракта. На это и есть смысл указывать в заседании УФАС.