Все это — онлайн, с заботой о вас и по отличным ценам.
Отказ разработчика прграммы для ЭВМ и его партнеров (диллеров) в продаже неисключиттельных прав на лицензию
По итогам открытого аукциона в электронной форме (94 ФЗ) нами выигран контракт на комплексное сопровождение и обслуживание системы информационной безопасности ВУЗа, предназначенной для обработки персональных данных абитуриентов (152 фз). Согласно конкурсной документации мы обязаны до 1 октября 2014 г. оказать комплекс услуг по обеспечению работоспособности системы и поставить (продлить) ряд срочных лицензий (на 1 год), срок действия которых в настоящее время истек. Ранее, в 2012 г., по другому госконтракту данную систему создало, поставив в том числе и упоминаемые лицензии, другое предприятие, являющееся партнером (дилером) разработчика программного обеспечения, одну из лицензий которого необходимо ежегодно продлевать. Разработчик, обладающий исключительными правами на ПО, отказывается от предоставления нам статуса партнера, либо поставки, ссылаясь на реализацию через дилера, а дилер не поставляет. Другим дилерам запрещено поставлять нам требуемую лицензию. Мы видим здесь нарушение 135 ФЗ и хотели бы с вашей помощью обратиться в ФАС. Что скажете?
Уважаемый Сергей, хотелось бы обратить Ваше внимание на то, что согласно 94-ФЗ в подавляющем большинстве конкурсных процедур (имеются в виду конкурентные процедуры, не беря во внимание закупку у единственного поставщика, котировки) при подаче заявки, скажем на ОАЭФ, требуется согласие поставщика (исполнителя), заверенное ЭЦП, на поставку товаров, работ, услуг, согласно конкурсной документации. Иными словами, прежде чем предлагать свой товар/работу/услугу, поставщик гарантирует, что тот товар, который он хочет поставить, у него уже есть, или что для оказания работ, услуг, предлагаемых им на конкурс, у него есть все необходимые инструменты, рабочая сила, договора, каналы поставок, навыки и т д. В связи с этим, возникает вопрос. А перед подачей заявки на конкурс какие основания у Вас были гарантировать поставку данных лицензий, если Вы их, по всей видимости ни разу не покупали, не получали на них права, не имели договора с разработчиком?
Во-вторых, что касается жалоб в ФАС. У нас в РФ имеется свобода договора. Я, естественно, не могу утверждать, какая именно политика у разработчика лицензии. И есть ли у него программа для дилеров, для покупателей и т д. Но согласно ч. 1 ст. 1233 ГК РФ Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).
Таким образом, существует свобода лицензионного договора, в том числе договора по временному пользованию разработкой (неисключительная лицензия). И принудить правообладателя продавать кому-либо свою лицензию полностью либо для временного использования вправе только суд в исключительных случаях (по кодексу, это случаи, когда патент или промышленная разработка не используются вообще в течение нескольких лет, лежат мертвым грузом).
Поэтому, по моему мнению, разработчик тут непричем. Он организовал продажу своих лицензий так, как считал нужным — завел дилера, какие у него критерии отбора дилеров — его личное дело.
А вот что касается дилера, то нужно разбираться, какой статус имеет эта организация, является ли продажа ею лицензий публичной офертой (то есть предложением покупки НЕОПРЕДЕЛЕННОМУ кругу лиц) либо же у него также есть какие-то критерии продаж, это организация с розничной торговлей (типа компьютерного магазина, торгующего и программами) или это оптовик, нужно смотреть его условия, на которых он стал дилером.
В случае, если дилер продает программу всем, кроме Вас, нужно получить письменный отказ и жаловаться в ФАС. Но при этом учесть, что Вы и сами выглядите не в лучшем свете, как поставщик, который предлагал то, чего у него нет, а ведь есть еще и реестр недобросовестных.
Добрый день, Сергей!
Обратиться с жалобой в ФАС в Вашем случае можно с учетом следующего обоснования наличия в действиях дилера ограничения конкуренции:
Поскольку права на лицензию являются неисключительными, то указанное Вами соглашение между разработчиком и дилером нарушает ч.4 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции», согласно которой запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:
3) о создании другим хозяйствующим субъектампрепятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;
Кроме того, если ФАС установит наличие доминирующего положения на рынке у разработчика, то действия разработчика и дилера по отказу в поставке Вам лицензии нарушат также п.5 ч.1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции»:
1. Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):
5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
Удачи Вам!
С Уважением,
Васильев Дмитрий.
Добрый день согласен с Ниной Федоровной — тут вся сложность как трактовать норму о товарном рынке согласно норм ФЗ о конкуренции - в данном случае если у разработчика ПО есть официальная регистрация ПО то к разработчику ПО применить нормы ФЗ о защите конкуренции не получится обоснование пример толкования УФАС норм правао защите конкуренции -
РЕШЕНИЕ УФАС/ tuva.fas.gov.ru/solution/7991/
по делу №
05-13-01/16-15-12
Согласно части 4 статьи 1259 ГК РФ, в отношении программ для ЭВМ и баз данных возможна регистрация, осуществляемая по желанию правообладателя в
соответствии с правилами статьи 1262 настоящего Кодекса.
В соответствии с частью 1 статьи 1262 ГК РФ правообладатель в течение срока
действия исключительного права на программу для ЭВМ или на базу данных может по
своему желанию зарегистрировать такую программу или такую базу данных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
ООО «…» представлено в материалы дела свидетельство об официальной регистрации программы для ЭВМ № 2003611046 от 30.04.2003 года, согласно которому исключительное право на автоматизированную систему планирования, бухгалтерского учета и анализа исполнения бюджетов в финансовых органах
«Бюджет» (АС «Бюджет») принадлежат ООО «…».
При таких обстоятельствах Комиссия Тывинского УФАС России соглашается с доводами ООО «…», что товарный рынок по реализации программного продукта АС «Бюджет» не является равнодоступным для
всех участников рынка, поскольку исключительное право на данный программный продукт принадлежит ООО «…», следовательно, товарный рынок по реализации
программного продукта АС «Бюджет» не подпадает под понятие товарного рынка в
смысле статьи 16 Закона о защите конкуренции в связи, с чем в действиях Министерства финансов Республики Тыва и ООО «…» по заключению государственных
контрактов № 13-0910-ОМр от 13.09.2010 и № 0612-ОМР от 06.12.2010 года отсутствуют нарушения антимонопольного законодательства.
В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат
интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель),
вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться
исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.
Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства
индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).
Поэтому привлечь к ответственности по ФЗ о конкуренции разработчика ПО крайне сложно.
В данном случае вопросы есть к дилерам ПО –нужно посмотреть их лицензионный договор какие полномочия им передал правообладатель ПО -согласно пункту 1 статьи 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона — обладатель исключительного права на результат
интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право
использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.
Лицензиат может использовать результат
интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Поэтому УФАС будет смотреть лицензионный
договор дилера ПО и буквально его читать что бы сделать вывод о возможном нарушении им норм ФЗ о конкуренции. Обычно правообладатель заинтересован в распространении своего продукта поэтому отказы диллеров предоставить вам продукцию вызывают вопросы по ФЗ о конкуренции – так Недобросовестной
конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов, направленные на получение
преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и противоречащие законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности,
разумности и справедливости и которые причинили/могут причинить убытки другим хозяйствующим
субъектам-конкурентам либо нанесли/могут нанести вред их деловой репутации…
Обратитесь к дилерам письменно
с просьбой предоставить вам требуемый вам продукт по получении отказов можно обратиться в УФАС РФ.
Здравствуйте, Сергей
В соответствии с ч. 2 Конституции РФ
То есть, недопущение недобросовестной конкуренции — это одна из основных гарантий предпринимательской деятельности.Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.
ФАС выполняет задачи по предупреждению и пресечению недозволенных форм и приемов ведения конкуренции, в том числе путем установления законодательных ограничений для участников предпринимательской деятельности. По этому, при наличии признаков недобросовестной конкуренции, жалоба в ФАС может быть юридически оправданной.
Вы совершенно верно обращаетесь к Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», где в пункте 9 статьи 4 под недобросовестной конкуренцией понимаются:
Таким образом, Ваш вопрос лежит в плоскости о признаках недобросовестной конкуренции при реализации неисключительной лицензии.… — любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации;
Одним из признаков недобросовестной конкуренции, в отличие от монополистической деятельности, могут являться только активные действия. Возможность пассивного поведения в виде бездействия не предусмотрено. То есть, если указанный продукт не продается никому, то говорить о недобросовестной конкуренции нет оснований. Вместе с тем, если Ваша организация подпадает под те условия, которые выдвигаются продавцом указанной лицензии и Вы этим условиям удовлетворяете, но Вам отказывают в продаже указанного продукта, в этом случае, подобные действия могут быть расценены как нарушение антимонопольного законодательства.
По этому, для начала Вам следует исстребовать письменный ответ об отказе в реализации указанной лицензии с обоснованием причин такого отказа. При наличии соответствующих оснований, свидетельствующих о признаках нарушения антимонопольного законодательства, Вы вправе обратиться с заявлением в ФАС и без письменного ответа от разработчика программы для ЭВМ или его дилера.
В соответствии с Федеральным законом от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан»,
граждане имеют право обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в ФАС России и ее территориальные органы.
В своем обращении Вас следует указать на признаки нарушения антимонопольного законодательства (указанные выше, а так же о возможных противоречиях законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, а так же, те обстоятельства, которые уже причинили или могут причинить убытки Вам, как хозяйствующему субъекту).
Подобные обращения рассматриваются центральным аппаратом ФАС России или ее территориальным органом 30 дней с возможностью продления на 60 дней (например, в случае запроса дополнительной информации).
Требования к письменному обращению изложены в ст. 7. Федерального закона от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан"
1. Гражданин в своем письменном обращении в обязательном порядке указывает либо наименование государственного органа или органа местного самоуправления, в которые направляет письменное обращение, либо фамилию, имя, отчество соответствующего должностного лица, либо должность соответствующего лица, а также свои фамилию, имя, отчество (последнее — при наличии), почтовый адрес, по которому должны быть направлены ответ, уведомление о переадресации обращения, излагает суть предложения, заявления или жалобы, ставит личную подпись и дату.
2.В случае необходимости в подтверждение своих доводов гражданин прилагает к письменному обращению документы и материалы либо их копии.
3.Обращение, поступившее в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу в форме электронного документа, подлежит рассмотрению в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. В обращении гражданин в обязательном порядке указывает свои фамилию, имя, отчество (последнее — при наличии), адрес электронной почты, если ответ должен быть направлен в форме электронного документа, и почтовый адрес, если ответ должен быть направлен в письменной форме. Гражданин вправе приложить к такому обращению необходимые документы и материалы в электронной форме либо направить указанные документы и материалы или их копии в письменной форме.
Подробнее с порядком подачи соответствующей жалобы можно ознакомиться здесь.
На соответствующей странице официального сайта ФАС России размещена информация о порядке обращения в ФАС.
С Уважением.