Все это — онлайн, с заботой о вас и по отличным ценам.
Можно ли ООО оформить работников из Киргизии как агентских без зачисления в штат?
Кратко о проблеме: Добрый день! ООО предоставляет Озону аутсорсинговые услуги по комплектованию заказов, для чего привлекает работников, в т. ч. из Киргизии. Может ли ООО быть для этих работников агентом, без зачисления в штат? Можно ли сделать с ними такой договор? По правилам Озон аутсорсер обеспечивает своих сотрудников жильем, спецодеждой и питанием. Владимир.
Добрый день, Владимир! Организация имеет право заключить с исполнителем работ как трудовой, так и гражданско — правовой договор. При этом гражданско — правовые, в том числе агентские договора нельзя использовать для оформления работника в штат, где работники выполняют определенные трудовые функции и имеют отношения соподчиненности с работодателем (статья 11 ТК РФ, часть 2 статьи 15 ТК РФ).
Вы можете заключать с работниками агентские договора, но при этом следите за тем, чтобы условия договора не напоминали условия трудового договора, в противном случае его можно будет признать трудовым.
В частности, в гражданско — правовом договоре, в том числе агентском не должно быть:
1. Указания на конкретную должность, на которую принят работник, выполнение работы по определенной специальности или должности. В отличие от трудового договора, в гражданско — правовом важен не процесс работы, а ее результат, который исполнитель обязан сдать организации в определенный срок. Если работы будут выполнены и приняты, то обязательства исполнителя перед организацией заканчиваются. Данный вывод подтверждается многочисленной судебной практикой (п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, апелляционное определение Иркутского областного суда от 26 июля 2013 г. № 33-6047/13, постановления ФАС Северо-Западного округа от 24 ноября 2008 г. № А42-7515/2007, Восточно-Сибирского округа от 27 августа 2008 г. № А19-17965/07-20-Ф02-4147/08).
2. В гражданско — правовом договоре не должно быть обязанности исполнителя подчиняться Правилам внутреннего трудового распорядка и другим локальным нормативным актам организации. Такое правило предусмотрено только для трудовых договоров. В противном случае есть риск признания договора трудовым по решению суда (письмо УФНС России по г. Москве от 5 апреля 2005 г. № 21-08/22742).
3. Агентский договор не может предусматривать оплату самой работы исполнителя, получения им систематических выплат которые могут квалифицироваться как выплата заработной платы. Поэтому в нем лучше предусматривать не повременную, а сдельную оплату для того, чтобы он не был признан трудовым (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 апреля 2003 г. № А33-2391/02-С3а-Ф02-792/03-С1).
4. Гражданско — правовой договор не может предусматривать социальных гарантий, которые содержатся в трудовом законодательстве для работников (в частности, права на отдых, получение спецодежды, спецпитания и т.п.). В противном случае договор переквалифицируют в трудовой (п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, постановления ФАС Поволжского округа от 29 января 2009 г. № А49-18/08, от 18 марта 2008 г. № А55-11216/07, Уральского округа от 6 октября 2008 г. № Ф09-7106/08-С2, от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2, Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08-Ф02-4255/08, от 15 ноября 2007 г. № А33-11278/06-Ф02-8537/07, Московского округа от 28 августа 2008 г. № КА-А40/7019-08, Волго-Вятского округа от 3 марта 2008 г. № А31-1340/2007-15).
5. Выполнение работ по агентскому договору должно быть подтверждено документально, например актом приемки работ (постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 июня 2009 г. № А26-6637/2008).
6. В содержании агентского договора не следует использовать термины из трудового права, в частности: «работник», «работодатель», «заработная плата», «рабочее время», «время отдыха».
Признать агентский договор трудовым могут по предписанию трудового инспектора или по решению суда. В случае признания его трудовым ФНС доначислит Вам предусмотренные законом налоги и сборы на каждого работника. Также по части 4 статьи 5.27 КоАП РФ ООО может быть оштрафовано за оформление гражданско — правового договора вместо трудового на сумму до 100 тысяч рублей.
В случае, если Вам требуется более подробная правовая консультация по Вашему вопросу или правовая помощь в составлении документов, пишите в личный чат.
С уважением, кандидат юридических наук Алексей Валерьевич Колотилин
Здравствуйте,
Да, Вы вправе заключить как трудовые договора с работниками, так и ГПХ. В том числе и гражданами Киргизии.
Но заключение ГПХ предполагает, что работы будут выполняться разовые. В ином случае, такие отношения могут быть признаны трудовыми и привлечь работодателя к административной ответственности, доначислить взносы.
Также имейте ввиду, что при приеме как по трудовому договору, так и по ГПХ иностранных граждан, Вы в силу ФЗ от 25.07.2022 № 115-ФЗ обязаны уведомить МВД РФ по вопросам миграции о заключении и расторжении с ними договоров
8. Работодатель или заказчик работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранного гражданина, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел в субъекте Российской Федерации, на территории которого данный иностранный гражданин осуществляет трудовую деятельность, о заключении и прекращении (расторжении) с данным иностранным гражданином трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты заключения или прекращения (расторжения) соответствующего договора.
www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_365473/e4bec2570558ba5f5e9c16d6f8d0062e97b6ef20/