Авторское право при разработке сайта под заказ

Добрый день!!

Данные отношения регулируются ст. 33 ЗоАП в соответствии с которой с автором может быть заключен договор авторского заказа.

Сторонами такого договора будут выступать Автор и Заказчик. Заказчик чаще всего будет впоследствии создавать web-сайт с использованием произведения, на которое он делает заказ. Автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора, при этом произведение, на создание которого делается заказ, должно быть указано как можно более точно и конкретно. Для этого чаще всего в договор включаются пункты, содержащие описание вида, жанра, объема произведения. Так как в соответствии с п.5 ст.31 ЗоАП предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем, то в договор авторского заказа по смыслу вышеуказанной статьи может быть заключен только на создание произведения, которое уже должно было быть задумано автором, к которому уже возможно имеются эскизы и подготовительные материалы, словом, на такое произведение, которое еще не переведено в объективную форму, однако мысленно уже создано автором. Помимо всего прочего, данный договор авторского заказа должен обязательно содержать положение о способах использования вновь создаваемого произведения. Чаще всего такие произведения используются только одним способом: включаются в новое составное произведение, каковым является web-сайт. Тем не менее важным является то, что автор произведения, заключив договор заказа, и выполнив этот заказ, не будет считаться входящим в коллектив соавторов создаваемого web-сайта, т.е не будет иметь право требовать что либо.

Доброго Вам дня!

Данный вопрос регулируется ч.4 ГК РФ.

Существуют такие понятия как авторские права - интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства, и исключительные права - права на распоряжение объектом авторских прав.

Автором произведения науки, литературы или искусства всегда признается гражданин, творческим трудом которого оно создано (ст. 1257 ГК РФ).

Гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.
Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Сайт сам по себе является произведением, исходынй код которго возможно выразить в объективной форме, например, письменной.

Ст. 1288 ГК РФ предусматривает, что по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме.
Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование.
Договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное.
Договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах.
В случае, когда договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, к такому договору соответственно применяются правила настоящего Кодекса о договоре об отчуждении исключительного права, если из существа договора не вытекает иное.
Если договор авторского заказа заключен с условием о предоставлении заказчику права использования произведения в установленных договором пределах, к такому договору соответственно применяются положения, предусмотренные статьями 1286 и 1287 настоящего Кодекса.

При этом ст. 1290 ГК РФ предусмотрена ответственность:

Ответственность автора по договору об отчуждении исключительного права на произведение и по лицензионному договору ограничена суммой реального ущерба, причиненного другой стороне, если договором не предусмотрен меньший размер ответственности автора.
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа, за которое автор несет ответственность, автор обязан возвратить заказчику аванс, а также уплатить ему неустойку, если она предусмотрена договором. При этом общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику.

А также:

ст. 1301 ГК РФ: в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:
- в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;
- в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

-----------------

Резюмируя вышесказанное: включайте в договор об отчуждении заказчику исключительных прав на произведение (сайт). А также предусмотрите ответственность за нарушение исполнителем его.

Здравствуйте!

К изложенному выше, Жуковым Константином хочу добавить следующее.

Согласно статье 1295 Гражданского кодекса:

1. Авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору.

2. Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

Согласно положениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации":

Для определения того, является ли созданное работником
по конкретному заданию работодателя произведение служебным, необходимо исследовать вопрос о том, входило ли это задание в пределы трудовых обязанностей работника. Если такое задание работодателя в его трудовые обязанности не входило, то созданное произведение не может рассматриваться как служебное - исключительное право на него принадлежит работнику, его использование работодателем возможно лишь на основании отдельного соглашения с работником и при условии выплаты ему вознаграждения.

Из данных положений следует, что если разработка сайта будет производиться гражданами работающими в студии дизайна по трудовому договору, то исключительное право на служебное произведение будет принадлежать непосредственно данной компании и соответственно Вы можете включить, в заключаемый Вами с данной организаций договор, пункт об отчуждении прав на произведение (сайт).

При этом, необходимо выяснить входит ли выполнение задания по разработке сайта в трудовые обязанности конкретного работника студии дизайна.

В случае, если выполнение задания по разработке сайта не входит в трудовые обязанности работника студии дизайна, то исключительное право на результат интелектуальной деятельсти, в виде разработанного сайта, будет принадлежать данному работнику, а не организации-исполнителю.

В этом случае, договор об отчуждении исключительного права необходимо будет заключать не со студией дизайна, а непосредственно, с данным гражданином.

День добрый... хотя правильнее будет сказать - добрый вечер.

Ответ так же прост, как и вопрос. Как бы не назывался заключенный вами договор, в случае возникновения спора к нему, по аналогии закона, будут применены положения статьи 1288 ГК РФ (а не ЗоАП, который не действует с 1 января 2008 года) о договоре авторского заказа.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1288 ГК РФ договор авторского заказа может предусматривать отчуждение заказчику исключительного права или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах. Если ничего из этого договором предусмотрено не будет, то права на дизайн сайта, а также на все остальное, что создаст студия и что будет охраняться авторским правом, будут принадлежать самой студии в силу того, что всё это будет создано сотрудниками студии в порядке создания служебного произведения. Таким образом, чтобы ответить на Ваш вопрос Вам необходимо для начала определиться, что Вы хотите получить: Вы хотите купить исключительное право целиком и самими стать правообладателями или Вы хотите, как бы это сказать, взять эти права "в аренду". Я не зря поставил слова "в аренду" в кавычки, поскольку в праве интеллектуальной собственности применяется другой термин, о котором я скажу позже.

В первом случае, когда вы хотите купить исключительное право и стать правообладателем, Вам нужно руководствоваться положениями статей 1234, 1285 ГК РФ. В договор рекомендую включить фразу следующего содержания: исполнитель передает заказчику (на счет терминологии сторон заключенного Вами договора я не уверен, по этому я указал дизайн-студию, которая будет создавать сайт, исполнителем, а вашу фирму - заказчиком, можете переименовать их так, как они называются в Вашем договоре) исключительное право, а также любые другие имеющие имущественный характер права на созданные во исполнение данного договора результаты интеллектуальной деятельности, охраняемые в соответствии с частью 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, в полном объеме.

Если Вы хотите взять права "в аренду", то вам нужно руководствоваться положениями статей 1235, 1236, 1286 ГК РФ. В договор рекомендую включить фразу следующего содержания: исполнитель предоставляет заказчику (про названия сторон я написал выше) право использования этого произведения в установленных договорах пределах. В следующих нескольких пунктах Вам нужно эти пределы обозначить:

- срок, на который предоставляется право (не может превышать жизни авторов и 70 лет после их смерти);

- территория, на которую эти права предоставляется (Российская Федерация, весь мир, какой-то регион РФ);

- цена такого использования (если право предоставляется на безвозмездной основе, это должно быть ОБЯЗАТЕЛЬНО отражено в договоре)

- собственно те способы, которые Вы, как заказчик, можете использовать произведения (вам могут быть передано право на использование любым способом, либо право на использования конкретными способами, которые в ОБЯЗАТЕЛЬНОМ порядке должны быть перечислены; если не будет фразы про любые способы и какого-то способа не будет в договоре, то вы таким испособом использовать созданное по договору не сможете).

Вот собственно и все.

Здравствуйте. Такого рода договоры — моя основная специализация. Занимаюсь ими несколько лет.

Во-первых, в договоре должно быть положение о том, что исключительное право на сайт переходит к заказчику с момента, определённого в договоре, а также о том, что студия гарантирует наличие у неё прав, необходимых для надлежащего исполнения договора. А за нарушение последнего должен предусматриваться штраф на какую-нибудь кругленькую сумму. (Разумеется, размер его должен быть разумным.)

Во-вторых, ещё раз повторюсь, занимаюсь такими договорами несколького лет; через мои руки прошла не одна сотня. Так вот корректные договоры (то есть такие, которые можно было бы признать заключёнными на стадии заключения; не недействительные; адекватно регулирующие финансовые и другие важные вопросы, особенно в случае конфликта) — редчайшее исключение. Поэтому если для Вас сайт важен, дополнительно рекомендую Вам обратиться к юристу, который бы проверил этот договор.

Здравствуйте! С учетом имеющегося опыта в данной сфере постараюсь максимально подробно проанализировать Ваш вопрос, оставив свои пожелания.

Итак, договор авторского заказа подробно регламентируется разд. VII "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации" части четвертой Гражданского кодекса РФ (ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 1288 ГК РФ по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. При этом материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование.

В соответствии с п. 2 ст. 1288 ГК РФ договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах.

Следует отметить, что, как правило, договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительных прав на использование созданного произведения.

В случае если договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, то к такому договору применяются правила ГК РФ о договоре об отчуждении исключительного права, если из существа договора не вытекает иное (п. 3 ст. 1288 ГК РФ).

Заключая такой договор, необходимо обратить внимание на следующую особенность. Так, согласно п. 4 ст. 1234 ГК РФ, если договором не предусмотрено иное, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации переходит от правообладателя (автора) к приобретателю (заказчику) в момент заключения договора. Причем передается исключительное право приобретателю такого права в полном объеме, что следует из ст. 1285 ГК РФ. Таким образом, при заключении договора авторского заказа, предусматривающего отчуждение заказчику исключительного права на произведение, заказчику еще до создания соответствующего произведения уже на основании такого договора принадлежит исключительное право на это произведение. Такой же вывод содержится и в Постановлении ФАС Московского округа от 27.05.2009 N КГ-А40/4540-09 по делу N А40-45577/08-67-390.

Если договор авторского заказа заключен с условием о предоставлении заказчику права использования произведения в установленных договором пределах, то в силу п. 4 ст. 1288 ГК РФ к такому договору применяются положения, предусмотренные ст. ст. 1286 "Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения", 1287 "Особые условия издательского лицензионного договора" ГК РФ.

При заключении договора авторского заказа необходимо обратить внимание на наличие в данном договоре существенных условий. Существенными условиями договора авторского заказа являются:

- предмет договора авторского заказа. Следует отметить, что при определении предмета договора авторского заказа необходимо учитывать Постановление Президиума ВАС РФ от 27.06.2006 N 2039/06 по делу N А56-10018/2005, в котором сказано, что договор авторского заказа считается заключенным, если предмет договора максимально конкретизирован.

Таким образом, в договоре авторского заказа необходимо как можно точнее конкретизировать параметры создаваемого объекта авторского права, иначе возникает риск признания такого договора незаключенным вследствие несогласованности сторонами существенного условия о его предмете;

- субъект договора авторского заказа. На основании п. 1 ст. 1228 ГК РФ субъектом договора авторского заказа (автором результата интеллектуальной деятельности) может быть только физическое лицо, творческим трудом которого создан такой результат. Поэтому, если гражданин не внес личного творческого вклада в создание такого результата, а только оказал его автору техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь, либо только способствовал оформлению прав на такой результат или его использованию, либо осуществлял контроль за выполнением соответствующих работ, то он не может признаваться автором результата интеллектуальной деятельности;

- способы использования объекта авторского права. Перечень способов использования результата интеллектуальной деятельности приведен в п. 2 ст. 1270 ГК РФ;

- срок исполнения авторского заказа. Установление сроков исполнения авторского заказа регулируется ст. 1289 ГК РФ.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 1289 ГК РФ произведение, создание которого предусмотрено договором авторского заказа, должно быть передано заказчику в срок, установленный договором.

Следует обратить внимание, что договор авторского заказа, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным.

Если срок исполнения договора авторского заказа наступил, а автору при необходимости и наличии уважительных причин для завершения создания произведения необходим дополнительный срок, то льготный срок предоставляется автору продолжительностью в 1/4 часть срока, установленного для исполнения договора, если соглашением сторон не предусмотрен более длительный льготный срок. Об этом сказано в п. 2 ст. 1289 ГК РФ.

По истечении льготного срока, предоставленного автору в соответствии с п. 2 ст. 1289 ГК РФ, заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора авторского заказа (п. 3 ст. 1289 ГК РФ).

Заказчик также вправе отказаться от договора авторского заказа непосредственно по окончании срока, установленного таким договором для его исполнения, если договор авторского заказа к этому времени не исполнен, а из его условий явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к договору;

- размер вознаграждения автора или порядок его определения. Согласно абз. 3 п. 1 ст. 1288 ГК РФ договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное.

Следовательно, в общем случае в договоре должен быть определен размер вознаграждения или порядок его определения. Следует заметить, что, как показывает практика, вознаграждение в договоре авторского заказа в большинстве случаев определяется в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения. В случае невозможности рассчитать такой процент в связи с характером произведения или особенностями его использования вознаграждение определяется в договоре в виде фиксированной суммы;

- ответственность автора. На основании ст. 1290 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа, за которое автор несет ответственность, автор обязан возвратить заказчику аванс, а также уплатить ему неустойку, если она предусмотрена таким договором. При этом общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику.

Итак, для того чтобы при заключении договора авторского заказа заказчику избежать недействительности заключенного договора, ему необходимо четко соблюдать изложенные выше условия.

Пример договора авторского заказа на примере договора на разработку сайта - прилагаю к ответу.

Следует отметить, что если договором авторского заказа предусмотрено отчуждение заказчику (организации) исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, то в бухгалтерском учете данное произведение при выполнении условий, перечисленных в п. 3 Положения по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" (ПБУ 14/2007), утвержденного Приказом Минфина России от 27.12.2007 N 153н (далее - ПБУ 14/2007), должно учитываться организацией в составе нематериальных активов.

Напомним, что согласно п. 3 ПБУ 14/2007 для принятия к бухгалтерскому учету объекта в качестве нематериального актива необходимо единовременное выполнение следующих условий:

а) объект способен приносить организации экономические выгоды в будущем, в частности объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации;

б) организация имеет право на получение экономических выгод, которые данный объект способен приносить в будущем (в том числе организация имеет надлежаще оформленные документы, подтверждающие существование самого актива и исключительных прав организации на него). В качестве такого документа в данном случае будет выступать договор авторского заказа с условием передачи заказчику исключительных прав на созданное произведение;

в) возможность выделения или отделения (идентификации) объекта от других активов;

г) объект предназначен для использования в течение длительного времени, т.е. срока полезного использования продолжительностью свыше 12 мес. или обычного операционного цикла, если он превышает 12 мес.;

д) организацией не предполагается продажа объекта в течение 12 мес. или обычного операционного цикла, если он превышает 12 мес.;

е) фактическая (первоначальная) стоимость объекта может быть достоверно определена;

ж) отсутствие у объекта материально-вещественной формы.

Если же исключительное право на произведение не переходит к организации и ей предоставляется только право использовать произведение в пределах и способами, установленными договором авторского заказа, то нематериальных активов у организации не возникает, так как не выполняется условие пп. "б" п. 3 ПБУ 14/2007. При этом вознаграждение автору в виде периодических платежей включается в расходы периода, за который они уплачены, как расходы по обычным видам деятельности. Разовый платеж автору за предоставление права использования произведения отражается в бухгалтерском учете в составе расходов будущих периодов и равномерно списывается в течение срока действия договора, которым данное право предоставлено.

Что касается налогового учета, то произведение, созданное по договору авторского заказа, которым предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, должно учитываться организацией в составе нематериальных активов, но только если это произведение соответствует критериям, установленным п. 3 ст. 257 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ).

Следует отметить, что согласно указанному пункту в целях гл. 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ нематериальными активами признаются приобретенные и (или) созданные налогоплательщиком-организацией результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 мес.).

Для признания нематериального актива необходимо наличие способности приносить налогоплательщику экономические выгоды (доход), а также наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого нематериального актива и (или) исключительного права у налогоплательщика на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака).

Если же произведение передано только для его использования в установленных договором пределах, то вознаграждение автору учитывается заказчиком-организацией в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией:

- на основании пп. 37 п. 1 ст. 264 НК РФ, если указанное вознаграждение выплачивается в виде периодических (текущих) платежей за пользование этими правами;

- на основании пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ, если названное вознаграждение выплачивается в виде разового платежа.

Желаю Вам всего доброго!