Может ли быть СТС НПИ в ст. 138.1 быть ЧАСТИЧНО ЗАКАМУФЛИРОВАННЫМ С ОДНОЙ СТОРОНЫ?

Приведу лишь одну цитату, которая полностью отражает подход к вопросу СТС на практике

Куценко Т.М. Специальные технические средства как вещественные доказательства по делам об административных правонарушениях // Арбитражный и гражданский процесс. 2014. N 6. С. 23 — 27.

Следует отметить, что данный нормативный правовой акт не содержит четкого определения специального технического средства, поскольку не содержит критериев отнесения их к таковым, в нем перечислены лишь виды специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Данные нормативные недоработки могут повлечь злоупотребления правом, в частности если не определено, что такое специальное техническое средство ни в КРФ об АП, ни в подзаконном нормативно-правовом акте, то в качестве объекта правонарушения он может не рассматриваться и, соответственно, правонарушитель может не понести свое заслуженное наказание.
Одним из важных аспектов, присущих специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации, является их лицензирование при ввозе в Российскую Федерацию и вывозе за ее пределы не уполномоченными на осуществление оперативно-розыскной деятельности физическими и юридическими лицами. Данное правило указывает на то, что в качестве доказательства специальное техническое средство должно обладать специальной разрешительной документацией, в данном случае соответствующей лицензией.
Второй немаловажный аспект, присущий специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации, определяется из проанализированной правоприменительной практики, это отнесение технических средств к специальным, предназначенным для негласного получения информации, базируемое на заключении эксперта — лица, обладающего специальными познаниями.
В настоящее время широкое распространение получили цифровые диктофоны, фотоаппараты, видеокамеры, имеющие высокие технические характеристики, малогабаритные размеры, интегрируемые в другие устройства (компьютеры, сотовые телефоны, часы, радиоуправляемые модели летательных аппаратов и т.п.). Лицу, не обладающему специальными познаниями, в современных условиях тяжело разрешить вопрос, относится ли, например, ручка со встроенным диктофоном или часы со встроенной видеокамерой к специальным техническим средствам [1].
Таким образом, налицо существование пробела в законодательстве, которое не дает определения специального технического средства,
а наделяет ответственностью в его определении эксперта, который, обладая специальными познаниями, может самостоятельно определить, какое техническое средство является специальным, а какое — нет. Данный подход не основан на провозглашенной в нашей стране концепции правового государства, поскольку не человек должен самостоятельно соотносить объекты материального мира со специальными техническими средствами, а непосредственно только закон.

Наверное для того, чтобы оперативные сотрудники, использующие подобные спецсредства не расслаблялись и всегда думали, какой стороной можно класть данное «спецсредство», а какой нельзя, дабы не провалить секретную операцию! Логично?
Геннадий

Геннадий не логично, спецсредства, используемые в ОРД специально для этих целей разрабатываются и имеют несколько иное назначение и внешнее оформление

В Вашем случае, необходимо отталкиваться от того, что ввоз СТС подлежит лицензированию, соответственно одни из ключевых моментов в доказывании того, что перед нами имеет место диктофон — документы, связанные с его таможенным оформлением, только после их получения уже можно говорить и о перспективах назначения повторной экспертизы.

Прочтите внимательно что находится во вложении к моему обращению, там все необходимые документы есть. Отдельно скажу, что данный диктофон производится под маркой российской фирмы AMBERTEK.RU, рекламный ролик линейки диктофонов, производимых ими есть на ютубе - https://www.youtube.com/watch?v=NmXwRH96o80

В Вашем случае есть уже есть экспертное заключение — оспорить его только собственными доводами не получится. Порекомендовал бы взять копию заключения после чего обратиться к специалисту — такому же эксперту другого учреждения и заказать рецензию на экспертное заключение. В случае указания специалистом на недостатки имеющегося заключения можно будет обоснованно ходатайствовать о проведении повторной либо дополнительной экспертизы.

Геннадий, и я и коллеги, с мнением которых я полностью согласен, Вам все как могли объяснили. Тут теперь в чем вопрос: «Вам шашечки или ехать?» То что это неправильно по жизни — мы все и Вы в том числе прекрасно понимаем и с этим согласны. Это поймет даже судья — и при этом вынесет обвинительный приговор, если не будет проведена повторная экспертиза. У него просто не будет выбора, если Вы ограничитесь теми аргументами, которые приводите сейчас. Мы то все с Вами согласны — нас переубеждать не надо. Речь о Российских правовых реалиях и о том, что нужно искать какой-то выход из ситуации. Если Вы, конечно, не намерены пройти все инстанции и искать правду в Европейском суде по правам человека.

Хорошо, они могут быть незакамуфлированными, согласен, но зачем при изготовлении данного спецсредства наносить на него демаскирующие надписи которые могут разоблачить оперативного сотрудника в любой момент, этом плане непонятна частичная камуфляция устройства, не поще ли было изготовить спецсредство и поместить его в корпус настоящего USB-накопителя с надписью "KINGSTON 8Gb", благо эти флешки на рынке стоят чуть дороже 200 рублей, а фирма KINGSTON уж точно не вызовет никаких подозрений. О том что имеется отказное письмо, утверждающее что данный диктофон не нуждается в обязательной сертификации я даже и не говорю!!!

Геннадий, также хочу отметить, что бы Вы не обнадеживались тем, что Шемякин обучался несколько дней методам исследования объектов СТС, это вряд ли приведет к возникновению сомнений у судьи в квалификации и компетентности эксперта, исходя из сложившейся практики. Кроме того, у Шемякина скорее всего имеется высшее техническое образование и несколько лет стажа работы в сходных областях, и судьям этого достаточно бывает для вынесения обвинительного приговора. Нужно изучать все дело досконально.

Ну вот мы и добрались до самого важного пункта, что производство СТС НПИ носит не массовый характер и производится в специальных лабораториях ФСБ. А следовательно и элементная база там совсем другая, там будут совершенно другие микрофоны, не бытовые, у которых будет совершенно другая маркировка, неизвестная простым электронщикам, чувствительность микрофонов будет в разы больше, а время работы аккумуляторов уже не будет как указано выше 13 часов, как минимум неделю будет! Да и само устройство скорее всего не будет технологически диктофоном, оно будет передавать потоковую информацию в режиме ОНЛАЙН на спецоборудование оперативников, находящихся скажем в соседнем доме или в фургоне за углом. Я прав?
Геннадий

Не совсем так. Производить подобное оборудование может любой ИП или юридическое лицо, которые имеют соответствующую лицензию на его производство.

Утверждено
постановлением Правительства
Российской Федерации
от 12 апреля 2012 г. N 287
ПОЛОЖЕНИЕ
О ЛИЦЕНЗИРОВАНИИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПО РАЗРАБОТКЕ, ПРОИЗВОДСТВУ,
РЕАЛИЗАЦИИ И ПРИОБРЕТЕНИЮ В ЦЕЛЯХ ПРОДАЖИ СПЕЦИАЛЬНЫХ
ТЕХНИЧЕСКИХ СРЕДСТВ, ПРЕДНАЗНАЧЕННЫХ ДЛЯ НЕГЛАСНОГО
ПОЛУЧЕНИЯ ИНФОРМАЦИИ
1. Настоящее Положение определяет порядок лицензирования деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, осуществляемой юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

Не дождалась ответа, поэтому буду исходить из того, что Вы приобрели его законно.

В данном случае самого факта закамуфлированности или частичной закамуфлированности недостаточно для квалификации Ваших действий по ст. 138.1 УК РФ

Так согласно постановлению КС РФ о проверке статьи УК РФ, которой в тот момент была предусмотрена отвественность за незаконный сбыт СТС НПИ (Статья 138. УК РФ Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений 3. Незаконные производство, сбыт или приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации), дается более менее внятное определение СТС НПИ.

от 31 марта 2011 г. N 3-П

ПО ДЕЛУ О ПРОВЕРКЕ КОНСТИТУЦИОННОСТИ
ЧАСТИ ТРЕТЬЕЙ СТАТЬИ 138 УГОЛОВНОГО КОДЕКСА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ В СВЯЗИ С ЖАЛОБАМИ ГРАЖДАН
С.В. КАПОРИНА, И.В. КОРШУНА И ДРУГИХ

Свойства и признаки, указывающие на предназначение таких специальных технических средств, конкретизированы в Списке видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, ввоз и вывоз которых подлежат лицензированию (утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 10 марта 2000 года N 214), Едином перечне товаров, к которым применяются запреты или ограничения на ввоз или вывоз государствами — членами таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества в торговле с третьими странами (утвержден решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС от 27 ноября 2009 года N 19 и решением Комиссии таможенного союза от 27 ноября 2009 года N 132), Особых условиях приобретения радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств (утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 1996 года N 832), Перечне передаваемых в безвозмездное пользование федеральным органам исполнительной власти и их территориальным органам, наделенным соответствующими полномочиями, конфискованных, а также бесхозяйных радиоэлектронных и специальных технических средств, изъятых из оборота или ограниченно оборотоспособных на территории Российской Федерации (утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 2 февраля 1998 года N 111).

Таким образом, по смыслу части третьей статьи 138 УК Российской Федерации в системном единстве с положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и корреспондирующими им нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, к техническим средствам для негласного получения информации, свободный оборот которых в Российской Федерации запрещен и, следовательно, производство, сбыт или приобретение которых без специального, установленного в законном порядке разрешения являются незаконными, относятся только специальные технические средства, предназначенные (разработанные, приспособленные, запрограммированные) именно для целей негласного (т.е. тайного, неочевидного, скрытного) получения информации, тайна и неприкосновенность которой гарантированы статьями 23, 24 (часть 1) и 25 Конституции Российской Федерации, а также законодательством Российской Федерации.
В частности, это могут быть технические средства, которые закамуфлированы под предметы (приборы) другого функционального назначения, в том числе бытовые; обнаружение которых в силу малогабаритности, закамуфлированности или технических параметров возможно только при помощи специальных устройств; которые обладают техническими характеристиками, параметрами или свойствами, прямо обозначенными в соответствующих нормативных правовых актах; которые функционально предназначены для использования специальными субъектами.
Что касается технических средств (предметов, устройств), которые по своим техническим характеристикам, параметрам, свойствам или прямому функциональному предназначению рассчитаны лишь на бытовое использование массовым потребителем, то они не могут быть отнесены к специальным техническим средствам для негласного получения информации, если только им намеренно не приданы нужные качества и свойства, в том числе путем специальной технической доработки, программирования именно для неочевидного, скрытного их применения.

Т.е. если данный диктофон ввезен на территорию РФ не как СТС НПИ, то Вам не могут вменять сбыт его как подобного оборудования, сколько бы он не был похож на закамуфлированный.

Так же КС РФ указал основополагающие условия отнесения приборов и устройств к СТС НПИ и данное преступление может быть совершено только с прямым умыслом.

В диспозиции части третьей статьи 138 УК Российской Федерации нет указания на совершение деяния по неосторожности, а следовательно, предполагается, что оно может быть совершено только с умыслом. О направленности умысла именно на незаконные действия свидетельствует наличие термина «незаконные», который применительно к производству, сбыту и приобретению специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, в системе законодательных актов и основанных на них нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, ограничивающих оборот таких технических средств, следует рассматриватькак предполагающий совершение указанных действий в отношении специальных технических средств, которые разработаны, приспособлены или запрограммированы именно для целей негласного (т.е. тайного, неочевидного, скрытного) получения информации от лиц, в отношении которых они применяются; закамуфлированы под предметы (приборы) другого функционального назначения, в том числе бытовые; обладают свойствами, прямо указанными в нормативных правовых актах; обнаружение которых возможно только при помощи специальных устройств; которым приданы нужные специальные свойства (проведение специальной технической доработки, камуфлирования).
Следовательно, применительно к преступлению, предусмотренному частью третьей статьи 138 УК Российской Федерации, составообразующим может признаваться только такое деяние, которое представляет собой совершаемые с умыслом и в нарушение законодательно установленных порядка и условий производство, сбыт или приобретение специальных технических средств, предназначенных именно для негласного получения информации, что обязывает органы, осуществляющие уголовное преследование, и суд не только установить соответственно в ходе расследования и судебного рассмотрения конкретного уголовного дела сам факт совершения указанных действий, но и доказать их противозаконность и наличие умысла на их совершение (пункты 1 и 2 части первой статьи 73 УПК Российской Федерации); при этом возможность привлечения к уголовной ответственности за преступление, предусмотренное частью третьей статьи 138 УК Российской Федерации, исключается, если соответствующее деяние совершено по неосторожности.
В силу статьи 6 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» правоприменители, в том числе суды общей юрисдикции при разрешении конкретных дел, не вправе применять положение части третьей статьи 138 УК Российской Федерации в истолковании, расходящемся с его конституционно-правовым смыслом, выявленным Конституционным Судом Российской Федерации в настоящем Постановлении и являющимся обязательным на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений.

Т.е. если Вы приобретаете данный аппарат свободно, без каких-либо ограничений, а потом хотите продать, то у Вас нет и не может быть умысла на сбыт СТС НПИ, т.к. Вы не обязаны знать, что данное оборудование является таковым, т.к. указанное оборудование ограничено в обороте и не может быть в свободной продаже.

Статья 138.1 УК РФ (Незаконные производство, приобретение и (или) сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации) полностью повторяет диспозицию ч.3 ст.138 УК РФ, а поэтому данное Постановление в полной мере применимо и к Вашей ситуации.