Могут ли стороны в договоре на использование ПО установить рассмотрение споров в иностранном суде?

Добрый день, Егор!

Между юридическими лицами — резидентами РФ заключается лицензионный договор на использование программного обеспечения на территории РФ. Могут ли стороны в договоре установить рассмотрение споров в иностранном суде (например, США)? Будет ли к ним применяться иностранное право?

Егор

Что Вы вкладываете в понятие «резидент»?

По общему правилу нет, потому что субъекты — российские юридические лица. Следовательно, их правовой статус регламентирован российским законодательством и право США никакого отношения к ним не имеет.

Если же одна из сторон договора — иностранное юридическое лицо (зарегистрировано в иностранном государстве), то такая возможность есть. Но никто не отменял исключительную подсудность по некоторым категориям дел, установленную в АПК.

Добрый день!
Да, могут.
Исходя из своего опыта работы в части составления и сопровождения контрактов моих клиентов с иностранными контрагентами (в основном это США, Канада, Кипр, Великобритания, Австралия, Германия, Швейцария, Нидерланды, Бельгия, Чехия и другие страны ЕС, а также Китай), прохождения валютного контроля, а также налоговых проверок таких контрактов хотелось бы отметить следующее.
1. В целом на сегодняшний день правила такие, что договоры ВЭД подлежат обязательной регистрации если они превышают 6 млн рублей по экспорту (или эквивалент в валюте), 3 млн рублей (или эквивалент в валюте) по импорту. Если в договоре нет фиксированной суммы, то в этом случае обязанность зарегистрировать договор появится, как только сумма контракта достигнет и превысит указанные суммы.
Также с учетом последних изменений если сумма договора за весь период его действия не превышает 200 тысяч руб. (то есть если будет 3 платежа по 100 т.р., то это уже 300 т.р. и под исключение Вы не подпадаете), то не обязательно даже предоставлять документы в банк. Правда формально у банка все равно остается право запросить документы, если у него появятся сомнения относительно совершаемых Вами операций.
2. Что касается взаимоотношений с налоговыми, то для отчетности Вы им предоставляете договоры со всеми приложениями, инвойсы, акты, дополнительные соглашения (некоторых документов может не быть, иногда может быть только договор). Однако стоит отметить, что когда Вы находитесь на УСН 6% и налог оплачиваете со всего оборота, то по моей практике часто налоговая вообще ничего не запрашивает, так как Вы уже и так оплатили все возможные налоги в рамках своей системы налогообложения.
Если Вы ИП на ПСН (патенте), то здесь возможность работы с иностранными контрагентами и оставаться на ПСН полностью зависит от того, насколько грамотно составлен договор.
При этом учет доходов производится по курсу ЦБ на день зачисления валюты на транзитный счет в банке (п. 3 ст. 346.18 Налогового кодекса РФ, Письма Минфина России от 22.01.2015 № 03-11-06/2/1645, от 27 января 2012 г. N 03-11-06/2/10, от 20 декабря 2011 г. N 03-11-06/2/181).
Аналогично Вы отражаете поступление денег в КУДиР также по курсу ЦБ на день зачисления валюты на транзитный счет в банке.
3. Что касается самого Договора с иностранным контрагентом, то его можно заключить в нескольких формах:
— в форме стандартного договора.
— в форме счета-договора (инвойса-договора) – то есть когда мы объединяем инвойс и договор и делаем все в одном документе (больше подходит для разовых/периодических услуг).
— в отдельных случаях можно использовать вариант с договором-офертой (есть особенности).
Конкретную форму нужно выбирать в зависимости ситуации, в том числе в зависимости от того, насколько сильно нужно упростить процедуру подписания договора, на чем настаивает и на что готов контрагент.
4. Также есть различные способы подписания договора с иностранным контрагентом, в частности:
— стандартный обмен бумажными формами через курьера (сейчас все реже применяется).
— подписание договора путем обмена сканами (п.2 ст. 434 Гражданского кодекса РФ). То есть подписали, отсканировали – скинули контрагенту, он сделал тоже самое и по итогу у каждого есть скан договора, подписанный с двух сторон. Действующее законодательство, а также налоговая и банковская практика полностью допускают такой вариант, то есть этот способ ничем не уступает первому варианту.
Единственное в этом случае есть 3 обязательных требования:
а) в договоре должен быть введен электронный документооборот,
б) тот факт, что договор подписывается именно путем обмена сканами должен быть обязательно отражен в договоре,
в) в договоре должны быть расписаны каналы электронной связи между сторонами, включая адреса электронной почты, через которые будет происходить процесс обмена сканами договора.
5. К самому договору с иностранным контрагентом есть определенные требования в плане его содержания. Требования, как правило, можно разделить на 2 составляющие:
— требования законодательства (то есть для определенных видов договоров закон устанавливает требования что именно в них должно быть учтено, какие условия должны быть прописаны и т.д.).
— требования из банковской практики. В рамках прохождения валютного контроля банк будет изучать Ваш договор и помимо соблюдения формальных требований законодательства банк должен видеть и понимать, что цель договора – это действительно оформление реальных правоотношений между Вами и контрагентом. Здесь уже есть отличия от банка к банку (Сбербанк имеет свою практику, Модульбанк и Тинькофф свою и т.д.). Если эти требования не соблюдать, то банк может заподозрить Вас в фиктивности договора, а в отдельных случаях еще и в попытке отмывания денег через данный договор.
Логика банка здесь очень простая – когда 2 стороны заключают между собой реальный договор, они заинтересованы в защите своих интересов по договору. Например, если российский ИП заключает договор с компанией из США на разработку программного обеспечения (ПО), то с точки зрения банка логично, что контрагент из США будет заинтересован в том, чтобы в договоре были прописаны сроки выполнения работ, порядок устранения недостатков, порядок приемки и т.п., а исполнитель заинтересован в том, чтобы в договоре четко были прописаны условия и порядок оплаты по договору. Если банк видит, что в договоре «криво» прописаны условия про сроки выполнения работы и порядок приемки, то у банка могут возникнуть сомнения – действительно ли договор реальный, поскольку для банка подозрительно почему контрагент так беспечен по отношению к таким важным пунктам в правоотношениях между сторонами.
Безусловно, что все нюансы по требованиям банков к договору здесь я не смогу описать, но наиболее общими требованиями являются следующие:
5.1. Предмет договора. Обязательно должен быть конкретизирован, то есть просто «разработка программного обеспечения» — это не лучший вариант, желательно прописать, например, для чего разрабатывается ПО (для каких целей, для какого проекта и т.п.). Здесь допустимы следующие варианты:
— в договоре делается непосредственно ТЗ на разработку.
— делаем рамочный договор, а именно в договоре прописывается общая формулировка, например, та же «разработка программного обеспечения» + дополнительно прописываем, что Стороны конкретные услуги и требования к ним согласовывают дополнительно и фиксируют в инвойсах (счетах на оплату) или в отдельных дополнительных соглашениях.
— делаем рамочный договор, а именно в договоре прописывается общая формулировка + дополнительно указываем в договоре, что конкретные услуги согласовываются в переписке по электронной почте, мессенджерах, системах постановки задач и т.п. Обращаю внимание, что подобный вариант также полностью соответствует закону и также устраивает банки.
5.2. Порядок и сроки оплаты. За нарушение сроков оплаты можно получить штраф вплоть до 100% от суммы перевода, поэтому обычно я рекомендую прописывать сроки таким образом, чтобы они точно не были нарушены (то есть с привязкой к какому-либо событию, которое мы сами контролируем – выставление инвойса, подписание акта + прописывать сроки с запасом и т.д.). Еще бывают ситуации, когда компания проводит оплату не напрямую на р/с ИП/ООО, а через различные системы – тут нужно каждую ситуацию смотреть отдельно (допустимо это или нет) и, если допустимо – этот момент также обязательно должен быть прописан в договоре.
Как это ни странно, но сумма оплаты также может заинтересовать банк, а именно если сумма покажется банку неоправданно завышенной (например простая консультация стоит 50000 долларов), либо банку покажется сомнительным порядок формирования стоимости услуг (например, если из договора следует, что услуги оказываются нерегулярно, а стоимость, указанная в договоре, прописана фиксированная каждый месяц) – тоже могут быть проблемы.
Обращаю внимание, что оплата может быть определена в договоре следующими способами:
— фиксированная плата за весь договор – это подходит для разовых услуг.
— фиксированная ежемесячная оплата – это подходит для вариантов, когда Ваш контрагент – это Ваш работодатель, либо, когда объемы работы примерно одинаковые из месяца в месяц.
— почасовая оплата. Самый распространенный вариант. Подходит для любых ситуаций, поскольку механизм оплаты максимально прозрачен. Этот вариант также полностью законен, единственное к нему есть свои требования. В частности, важно расписать как именно ведется учет количества часов (через специальную программу, либо учет количества часов ведет исполнитель) и по итогу количество часов и общий размер должны фиксироваться в ежемесячных актах (бывают исключения из такого порядка, иногда без актов обходимся). То есть здесь важно, чтобы для банка и для налоговой механизм расчета количества часов был максимально прозрачен.
Также отмечу, что если нужно, то в договоре можно прописать выплату бонусов от иностранного контрагента (отношения с иностранным контрагентом все равно не могут признать трудовыми), а также компенсацию расходов (например, на покупку оборудования (ноутбука и т.п.), на связь и иные подобные расходы).
5.3. Сроки выполнения работы. До 2018 г. в плане этого пункта было проще, сейчас с учетом последних изменений требований к данному пункту стало больше, а именно сейчас в плане сроков выполнения работ должно быть больше конкретики. Если ситуациях такая, что определить срок заранее нельзя (а так происходит в большинстве случаев), то обычно мы привязываем срок к определенным событиям (оплата и т.д.) + в отдельных случаях прописываем предварительные сроки, а затем по ходу работы конкретизируем их через дополнительные соглашения.
5.4. Порядок приемки услуг. Здесь все зависит от ситуации, с точки зрения закона допустимы следующие варианты:
— стандартный вариант, при котором подписываются акты выполненных работ. Акты обычно подписываются: а) либо один раз за весь договор (обычно подходит если договор на разовую услугу), б) помесячно/поквартально – если это фактически трудовой контракт, либо договор предполагает выполнение регулярной работы, в) по итогам выполнения отдельных заданий в рамках договора по каждому заданию отдельно.
— упрощенный вариант, когда факт приемки работ мы привязываем к определенным событиям (оплата по договору, направление определенного текста на электронную почту, отсутствие претензий в течение какого-либо времени и т.п.).
Выбор конкретного варианта зависит от ситуации, обычно я рекомендую определенный вариант уже после детального изучения ситуации клиента.
5.5. Применимое право. Здесь нужно определиться с тем, каким законодательством регулируются взаимоотношения с контрагентом и суды какого государства будут рассматривать споры – обычно рекомендуется РФ, остальное уже зависит от того, согласен ли на это контрагент.
5.6. Если у Вас дистанционное взаимодействие с контрагентом (а при работе с иностранными контрагентами это почти 100% случаев), то обязательно нужно:
— ввести договором электронный документооборот (если делать это грамотно, там будет достаточно много пунктов, я сейчас не буду все их расписывать),
— указать в договоре все контактные данные Сторон (электронные почты, номера телефонов, мессенджеры) и данные уполномоченных представителей сторон.
— если используются специальные системы для связи между сторонами, а также для постановки задач или учета количества часов – также обязательно нужно это фиксировать в договоре.
5.7. Реквизиты сторон. Как ни странно, здесь часто допускаются ошибки. Например, я часто встречал некорректное написания страны контрагента (упускали слово «Республика …» и т.п.). Желательно точное наименование брать из общероссийского классификатора стран мира Классификатор ОК (МК (ИСО 3166) 004-97) 025-2001. Также по моей практике часто не полностью указываются реквизиты банка (упускается адрес банка).
6. Ответственность. По практике, легче всего при получении денег от иностранного контрагента попасть на ст. 15.25. КоАП РФ «Нарушение валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования». Ответственность по данной статье может достигать 100% от полученной Вами на счет суммы. Например, бывают ситуации, когда контрагент перечисляет оплату за услуги, но делает это каждый раз с задержкой на неделю-две — в такой ситуации есть реальные шансы получить штраф до 100% от суммы каждого перевода (то есть вообще могут по всем платежам забрать все деньги).
В отдельных случаях может грозить ответственность по ст. 193 Уголовного кодекса РФ «Уклонение от исполнения обязанностей по репатриации денежных средств в иностранной валюте или валюте Российской Федерации» (репатриация — это промежуток времени между датой экспорта и датой поступления денег в качестве оплаты эксперта или между датой платежа по импорту и датой импорта).
Готов ответить на Ваши дополнительные вопросы.
С Уважением, 
Васильев Дмитрий.