Попадает ли под лицензирование наша деятельность?

Здравствуйте Дарья!

Вам не нужна лицензия.

Ответ содержится в той же ссылке на закон:

деятельность по изготовлению экземпляров аудиовизуальных произведений, программ для электронных вычислительных машин, баз данных и фонограмм на любых видах носителей (за исключением случаев, если указанная деятельность самостоятельно осуществляется лицами, обладающими правами на использование данных объектов авторских и смежных прав в силу федерального закона или договора) 

Вот если Вы захотите ПО тиражировать, отдадите на фабрику, где наштампуют тысячи дисков, то вот фабрика, осуществляющая «деятельность по изготовлению экземпляров аудиовизуальных произведений, программ для электронных вычислительных машин» будет обязана иметь лицензию, поскольку правами на Ваши программы не обладает.

Вам же, как разработчику, такая лицензия не нужна.

Не требуется получение лицензииИсходя из формулировки п. 38 ч. 1 ст. 12 Закона о лицензировании получение лицензии не требуется в следующих случаях: самостоятельное изготовление экземпляров аудиовизуальных произведений, программ для ЭВМ и баз данных, фонограмм лицами, которые обладают правами на использование данных объектов авторских и смежных прав в силу федерального закона или договора.

Программа для ЭВМ — это представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (ст. 1261 ГК РФ).

Согласно ст. 12  Федерального закона от 04.05.2011 N
99-ФЗ (ред. от 02.07.2013) «О лицензировании отдельных видов деятельности»  

электронных вычислительных машин, баз данных и фонограмм на любых видах  носителей (за исключением случаев, если указанная деятельность самостоятельно
осуществляется лицами, обладающими правами
на использование данных объектов авторских и смежных прав в силу федерального закона или договора);

— автор произведения — в силу закона (п. 1 ст. 1270 ГК РФ);

— приобретатель по заключенному договору об отчуждении исключительного права (ст. ст. 1285, 1307 ГК РФ);

Здравствуйте, уважаемая Дарья!

Попытаюсь ответить на вопрос, который Вы адресовали коллеге Андрею Харитонову. Если Вы передадите заказчику по договору своё право использовать ПО, не сохраняя его за собой, то Вы действительно будете обязаны получить у государства лицензию.

Добрый день!

Лицензия Вам как исполнителю по договору создания программ для ЭВМ по заказу (ст. 1296 ГК РФ) не нужна в любом случае, как и лицензиару по лицензионному договору (если Вы предоставляете право использования уже готового ПО). Обоснование Вам дали юристы выше — ключ, действительно во фразе "(за исключением случаев, если...)"

Путаница возникла из-за того, что по договору на создание возможны варианты — право использования может принадлежать как исполнителю (тогда исключение из лицензирования читается четко), так и заказчику (тогда, на первый взгляд, становится непонятно).

Если право на результат разработки отдается заказчику, то: 1) на момент заключения договора ПО просто не существует, т.е. лицензировать нечего; 2) исключительное право изначально возникает у автора — физического лица (п. 3 ст. 1228 ГК РФ, подп. 1 п. 2 ст. 1255 ГК РФ); 3) исключительно право на ПО, созданное в рамках трудовых отношений, по умолчанию, принадлежит работодателю (п. 2 ст. 1295), т.е. исполнителю по договору; 4) и только после этой цепочки возникает заказчик: права на разработку, по умолчанию, принадлежат ему. Т.е., по закону, правообладателем вновь созданного ПО является автор, право которого законом передается исполнителю, а потом, тем же законом, передается заказчику.

Требование о наличии лицензии на изготовление экземпляров со стороны Вашего заказчика абсурдно и избыточно. Могу Вам сказать точно, что ни один из разработчиков ПО такого рода лицензии не получает.

Лицензия понадобиться только в том случае, если по договору на создание программы Вы отдали исключительное право в полном объеме заказчику, а он потом заказал у Вас создание тиража этой программы.

Также Вы можете предоставить Заказчику текст Постановления Правительства РФ от 28.04.2006 N 252 «О лицензировании деятельности по изготовлению экземпляров аудиовизуальных произведений, программ для электронных вычислительных машин (программ для ЭВМ), баз данных и фонограмм на любых видах носителей (за исключением случаев, если указанная деятельность самостоятельно осуществляется лицами, обладающими правами на использование указанных объектов авторских и смежных прав в силу Федерального закона или договора)», из него он должен еще более четко понять, что к Вам эта лицензия никакого отношения не имеет.