И может в этом случае есть какой-то другой способ выхода из этой ситуации?

Добрый день!
Законом не запрещено заниматься предпринимательской деятельностью в качестве ИП и одновременно быть участником в различных ООО. 
Конечно, если виды деятельности будут идентичные у ИП и ООО у ФНС могут возникнуть определенные вопросы. Вам лучше назначить руководителем нового ООО стороннее лицо, чтобы не было прямой взаимозависимости с вашими ИП. 

Обоснованием участия в новом ООО для участников может быть развитие компании с целью дальнейшей продажи, привлечение инвестиций, расширение сферы продаж. 
Заключать сделки между таким ООО и ИП также не запрещено, главное чтобы условия таких сделок были рыночными и не просматривалось основной цели уклонение от уплаты налогов. 

Здравствуйте, Константин!

По мнению ФНС  под дроблением бизнеса понимается  искусственное создание нескольких лиц  с целью  соблюдения критериев, установленных для применения специальных налоговых режимов.

Характерными признаками таких схем являются:

-наличие единого контролирующего лица;
-дробление единого процесса;
-отсутствие самостоятельности у подконтрольных лиц при принятии решений;
-использование общих ресурсов (сотрудников, основных средств, нематериальных активов) и наличие общих контрагентов;
-формальное распределение ресурсов или их безвозмездное предоставление.

Более подробно о дроблении бизнеса по ссылке https://www.nalog.gov.ru/rn77/news/activities_fts/9372998/

Насколько я понял   часть    разработок ПО Вы  планируете  продавать под брендом ООО, не прекращаю разработок ПО, как ИП. 

Разработку   ПО для ООО   можете оформлять, как служебное задание, что упростить передачу исключительных прав.

 1. Авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору.

 2. Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

ст.1295 ГК РФ

не возникнет ли вопросов у налоговой и законно ли это?

Не будет подпадать под дробление бизнеса разработка ПО по служебному заданию для ООО  и разработка ПО по заказам для ИП.   

Добрый день.

Для того, чтобы исключить риски, лучше всего разрабатывать ПО по гражданско-правовому договору, который может быть смешанным договором (услуги, передача исключительных прав). При этом вы будет отчуждать ПО как индивидуальный предприниматель. 

В силу ст. 1234 ГК РФ 

По договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю).

Константин, здравствуйте!

Не возникнет ли вопросов у налоговой и законно ли это? Читал про то, что у налоговой может возникнуть подозрение что это попадает под дробление бизнеса и могут доначислить налог на все сделки через наши ИП. Так ли это? И может в этом случае есть какой-то другой способ выхода из этой ситуации?

1. Само по себе наличие двух ИП и ООО не запрещено законом.

2. Другой вопрос, когда указанная схема используется для получения необоснованной налоговой выгоды путем формального разделения (дробления) бизнеса и искусственного распределения выручки от осуществляемой деятельности на подконтрольных взаимозависимых лиц.  Вот именно это незаконно. 

Так, Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.07.2017 N 1440-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бунеева Сергея Петровича на нарушение его конституционных прав положениями статей 146, 153, 154, 247-249 и 274 Налогового кодекса Российской Федерации» сделал вывод о том, что налоговое законодательство не исключает в налоговых правоотношениях действия принципа диспозитивности и допускает возможность выбора налогоплательщиком того или иного метода учетной политики (применения налоговых льгот или отказа от них, применения специальных налоговых режимов и т.п.),которая, однако, не должна использоваться для неправомерного сокращения налоговых поступлений в бюджет в результате злоупотребления налогоплательщиками своими правомочиями.

3. Если будет установлено дробление, то могут доначислить штрафы, пени и т.д. 

4. ВПисьме ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@ «О направлении обзора судебной практики, связанной с обжалованием налогоплательщиками ненормативных актов налоговых органов, вынесенных по результатам мероприятий налогового контроля, в ходе которых установлены факты получения необоснованной налоговой выгоды путем формального разделения (дробления) бизнеса и искусственного распределения выручки от осуществляемой деятельности на подконтрольных взаимозависимых лиц» очень подробно все описано. Рекомендую почитать. 

В нем отражены для общего понимания — Общие признаки, свидетельствующие о согласованности действий участников схем дробления бизнеса с целью ухода от исполнения налоговой обязанности (их лучше процитировать):

Так, в качестве доказательств, свидетельствующих о применении схемы дробления бизнеса, могут выступать следующие установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства:

 
— дробление одного бизнеса (производственного процесса) происходит между несколькими лицами, применяющими специальные системы налогообложения (систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее — ЕНВД) или упрощенную систему налогообложения (далее — УСН)) вместо исчисления и уплаты НДС, налога на прибыль организаций и налога на имущество организаций основным участником, осуществляющим реальную деятельность;

 
— применение схемы дробления бизнеса оказало влияние на условия и экономические результаты деятельности всех участников данной схемы, в том числе на их налоговые обязательства, которые уменьшились или практически не изменились при расширении в целом всей хозяйственной деятельности;

 
— налогоплательщик, его участники, должностные лица или лица, осуществляющие фактическое управление деятельностью схемы, являются выгодоприобретателями от использования схемы дробления бизнеса;

 
— участники схемы осуществляют аналогичный вид экономической деятельности;

 
— создание участников схемы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала;

 
— несение расходов участниками схемы друг за друга;

— прямая или косвенная взаимозависимость (аффилированность) участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т.п.);

 
— формальное перераспределениемежду участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей;

 
— отсутствие у подконтрольных лиц, принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов;

 
— использование участниками схемы одних и тех же вывесок, обозначений, контактов, сайта в сети «Интернет», адресов фактического местонахождения, помещений (офисов, складских и производственных баз и т.п.), банков, в которых открываются и обслуживаются расчетные счета, контрольно-кассовой техники, терминалов и т.п.;

 
— единственным поставщиком или покупателем для одного участника схемы дробления бизнеса может являться другой ее участник, либо поставщики и покупатели у всех участников схемы являются общими;

 
— фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами;

 
— единые для участников схемы службы, осуществляющие: ведение бухгалтерского учета, кадрового делопроизводства, подбор персонала, поиск и работу с поставщиками и покупателями, юридическое сопровождение, логистику и т.д.;

 
— представление интересов по взаимоотношениям с государственными органами и иными контрагентами (не входящими в схему дробления бизнеса) осуществляется одними и теми же лицами;

 
— показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода, близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения;

 
— данные бухгалтерского учета налогоплательщика с учетом вновь созданных организаций могут указывать на снижение рентабельности производства и прибыли;

 
— распределение между участниками схемы поставщиков и покупателей, исходя из применяемой ими системы налогообложения.

Как можете заметить, что есть признаки, которые подходят, а есть которых нет. Однако, это не означает еще, что 100% привлекут к ответственности. В каждом конкретном случае будет проведен анализ. 

В пользу налогоплательщика в Письме отражена положительная практика.

Так, в рамках дела N А70-4269/2014 по заявлению ООО «Дорсервис» Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении от 02.03.2015 сделал вывод о том, что

-налогоплательщик и предприниматели производили финансово-хозяйственные операции от своего имени,

-самостоятельно выполняли свои налоговые обязательства перед бюджетом,

-вели учет своих доходов в соответствии с порядком ведения бухгалтерского учета при применении специального налогового режима,

-самостоятельно определяли объект налогообложения, налоговую базу, исчисляли налог и представляли в налоговый орган по месту учета налоговую отчетность;

-факты передачи в аренду имущества и получение оплаты оформлены соответствующими документами, операции отражены в налоговом учете у Общества и индивидуальных предпринимателей.

По мнению суда, налоговым органом не доказаны обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии самостоятельной предпринимательской и производственной деятельности, осуществляемой иными участниками схемы, направленности деятельности налогоплательщика исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды, а также о формальном характере первичного и бухгалтерского учета Общества.

В Письме обращается внимание, что  при доказывании наличия схемы дробления бизнеса налоговым органам необходимо не только устанавливать обстоятельства ведения налогоплательщиком и связанными с ним субъектами одного и того же вида деятельности, но также выявлять обстоятельства отсутствия реального участия таких субъектов в деятельности осуществляемой самим налогоплательщиком, а также обстоятельства подконтрольности субъектов проверяемому налогоплательщику, что исключает наличие у формальных участников самостоятельных доходов по сделкам.

Важно отметить, что в Письме также отражено, что доводы налоговых органов о ведении идентичной деятельности несколькими налогоплательщиками, осуществляющими деятельность в рамках аптечной сети, не признаются судами как обосновывающие вывод о получении необоснованной налоговой выгоды.  Соответственно, осуществление деятельности в идентичной сфере еще не указывает на наличие дробления. 

Как уже заметил, что основным фактором является получение необоснованной налоговой выгоды. Если у ИП  и ООО ведется деятельность, имеется один и тот же налоговый режим, оплачиваются налоги, ведется отчетность, то никакой необоснованной налоговой выгоды, нет, а значит и дробления.  Это может быть выходом в ваше ситуации. 

С уважением, 

юрист Квон Дмитрий Викторович.