Константин, здравствуйте!
Не возникнет ли вопросов у налоговой и законно ли это? Читал про то, что у налоговой может возникнуть подозрение что это попадает под дробление бизнеса и могут доначислить налог на все сделки через наши ИП. Так ли это? И может в этом случае есть какой-то другой способ выхода из этой ситуации?
1. Само по себе наличие двух ИП и ООО не запрещено законом.
2. Другой вопрос, когда указанная схема используется для получения необоснованной налоговой выгоды путем формального разделения (дробления) бизнеса и искусственного распределения выручки от осуществляемой деятельности на подконтрольных взаимозависимых лиц. Вот именно это незаконно.
Так, Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.07.2017 N 1440-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бунеева Сергея Петровича на нарушение его конституционных прав положениями статей 146, 153, 154, 247-249 и 274 Налогового кодекса Российской Федерации» сделал вывод о том, что налоговое законодательство не исключает в налоговых правоотношениях действия принципа диспозитивности и допускает возможность выбора налогоплательщиком того или иного метода учетной политики (применения налоговых льгот или отказа от них, применения специальных налоговых режимов и т.п.),которая, однако, не должна использоваться для неправомерного сокращения налоговых поступлений в бюджет в результате злоупотребления налогоплательщиками своими правомочиями.
3. Если будет установлено дробление, то могут доначислить штрафы, пени и т.д.
4. ВПисьме ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@ «О направлении обзора судебной практики, связанной с обжалованием налогоплательщиками ненормативных актов налоговых органов, вынесенных по результатам мероприятий налогового контроля, в ходе которых установлены факты получения необоснованной налоговой выгоды путем формального разделения (дробления) бизнеса и искусственного распределения выручки от осуществляемой деятельности на подконтрольных взаимозависимых лиц» очень подробно все описано. Рекомендую почитать.
В нем отражены для общего понимания — Общие признаки, свидетельствующие о согласованности действий участников схем дробления бизнеса с целью ухода от исполнения налоговой обязанности (их лучше процитировать):
Так, в качестве доказательств, свидетельствующих о применении схемы дробления бизнеса, могут выступать следующие установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства:
— дробление одного бизнеса (производственного процесса) происходит между несколькими лицами, применяющими специальные системы налогообложения (систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее — ЕНВД) или упрощенную систему налогообложения (далее — УСН)) вместо исчисления и уплаты НДС, налога на прибыль организаций и налога на имущество организаций основным участником, осуществляющим реальную деятельность;
— применение схемы дробления бизнеса оказало влияние на условия и экономические результаты деятельности всех участников данной схемы, в том числе на их налоговые обязательства, которые уменьшились или практически не изменились при расширении в целом всей хозяйственной деятельности;
— налогоплательщик, его участники, должностные лица или лица, осуществляющие фактическое управление деятельностью схемы, являются выгодоприобретателями от использования схемы дробления бизнеса;
— участники схемы осуществляют аналогичный вид экономической деятельности;
— создание участников схемы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала;
— несение расходов участниками схемы друг за друга;
— прямая или косвенная взаимозависимость (аффилированность) участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т.п.);
— формальное перераспределениемежду участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей;
— отсутствие у подконтрольных лиц, принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов;
— использование участниками схемы одних и тех же вывесок, обозначений, контактов, сайта в сети «Интернет», адресов фактического местонахождения, помещений (офисов, складских и производственных баз и т.п.), банков, в которых открываются и обслуживаются расчетные счета, контрольно-кассовой техники, терминалов и т.п.;
— единственным поставщиком или покупателем для одного участника схемы дробления бизнеса может являться другой ее участник, либо поставщики и покупатели у всех участников схемы являются общими;
— фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами;
— единые для участников схемы службы, осуществляющие: ведение бухгалтерского учета, кадрового делопроизводства, подбор персонала, поиск и работу с поставщиками и покупателями, юридическое сопровождение, логистику и т.д.;
— представление интересов по взаимоотношениям с государственными органами и иными контрагентами (не входящими в схему дробления бизнеса) осуществляется одними и теми же лицами;
— показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода, близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения;
— данные бухгалтерского учета налогоплательщика с учетом вновь созданных организаций могут указывать на снижение рентабельности производства и прибыли;
— распределение между участниками схемы поставщиков и покупателей, исходя из применяемой ими системы налогообложения.
Как можете заметить, что есть признаки, которые подходят, а есть которых нет. Однако, это не означает еще, что 100% привлекут к ответственности. В каждом конкретном случае будет проведен анализ.
В пользу налогоплательщика в Письме отражена положительная практика.
Так, в рамках дела N А70-4269/2014 по заявлению ООО «Дорсервис» Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении от 02.03.2015 сделал вывод о том, что
-налогоплательщик и предприниматели производили финансово-хозяйственные операции от своего имени,
-самостоятельно выполняли свои налоговые обязательства перед бюджетом,
-вели учет своих доходов в соответствии с порядком ведения бухгалтерского учета при применении специального налогового режима,
-самостоятельно определяли объект налогообложения, налоговую базу, исчисляли налог и представляли в налоговый орган по месту учета налоговую отчетность;
-факты передачи в аренду имущества и получение оплаты оформлены соответствующими документами, операции отражены в налоговом учете у Общества и индивидуальных предпринимателей.
По мнению суда, налоговым органом не доказаны обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии самостоятельной предпринимательской и производственной деятельности, осуществляемой иными участниками схемы, направленности деятельности налогоплательщика исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды, а также о формальном характере первичного и бухгалтерского учета Общества.
В Письме обращается внимание, что при доказывании наличия схемы дробления бизнеса налоговым органам необходимо не только устанавливать обстоятельства ведения налогоплательщиком и связанными с ним субъектами одного и того же вида деятельности, но также выявлять обстоятельства отсутствия реального участия таких субъектов в деятельности осуществляемой самим налогоплательщиком, а также обстоятельства подконтрольности субъектов проверяемому налогоплательщику, что исключает наличие у формальных участников самостоятельных доходов по сделкам.
Важно отметить, что в Письме также отражено, что доводы налоговых органов о ведении идентичной деятельности несколькими налогоплательщиками, осуществляющими деятельность в рамках аптечной сети, не признаются судами как обосновывающие вывод о получении необоснованной налоговой выгоды. Соответственно, осуществление деятельности в идентичной сфере еще не указывает на наличие дробления.
Как уже заметил, что основным фактором является получение необоснованной налоговой выгоды. Если у ИП и ООО ведется деятельность, имеется один и тот же налоговый режим, оплачиваются налоги, ведется отчетность, то никакой необоснованной налоговой выгоды, нет, а значит и дробления. Это может быть выходом в ваше ситуации.
С уважением,
юрист Квон Дмитрий Викторович.
ИЗ суд практики:
В рамках арбитражного дела N А27-15033/2018 Арбитражный суд Западно-Сибирского округа признал схему «дробления бизнеса» с участием ООО и ИП доказанной. Формулируя данный вывод, суд исходил из следующего:
— процесс закупки товара, прием заявок от оптовых покупателей Общества и Предпринимателя, а также для розничных киосков Предпринимателя осуществлялся на одном складе с несением соответствующих расходов ООО, с использованием одного номера телефона при позиционировании заявителей как одного хозяйствующего субъекта «Табачная компания», расходы по плате за услуги телефонной связи несло только Общество;
— ведение складского учета товаров, формирование товара для реализации покупателям и его доставка осуществлялась как единый хозяйственный процесс посредством в основном персонала ООО, оргтехники и транспорта — исключительно ООО;- товарный поток от поставщиков и далее покупателям был единым, без какого-либо деления товара не только непосредственно на складе при приеме и хранении товара, но и фактически при реализации в адрес покупателей;
— товар, закупаемый только одним из заявителей, в дальнейшем реализуется третьим лицам другим заявителем; при этом промежуточная реализация товара между ними отсутствует (т.е. товар, приобретенный одним лицом, напрямую реализуется покупателям другим лицом от собственного имени);
— доставка товара покупателям от заявителей осуществлялась, во-первых, с использованием транспортных средств только Общества, во-вторых, с использованием работников Общества, а также водителями, что свидетельствует о существовании единого процесса доставки товара; расходы на доставку товара покупателям Общества и Предпринимателя (аренда транспорта, ГСМ, заработная плата водителей, торговых агентов) несет исключительно Общество;
— бенефициар бизнеса при осуществлении хозяйственной деятельности по оптовой и розничной реализации табачной продукции распределял выручку таким образом, чтобы каждое ООО не превысило предельный размер дохода и сохранило право на применение УСН.
Вам нужно разграничить виды деятельности каждого из субъектов (ИП и ООО), чтобы каждый занимался своим видом деятельности.
Нужно более детально анализировать различные варианты взаимодействия, в т.ч. используемые формы договоров между сторонами, в т.ч. налоговую нагрузку в разных сочетаниях.