Правомерно ли это если мы на УСН и что в первую очередь стоит сделать?

Здравствуйте, Галина.

 Заказчик обязан Вам заплатить всю цену контракта, несмотря на то, что в первичных документах не указан НДС и не выставлен счет-фактура с НДС.

Указание в контракте НДС не обязывает Вас выставлять счет-фактуру с НДС. Это право поставщика на УСН, а не обязанность.

Это вопрос разъяснен в письме ФНС России от 8 ноября 2016 № СД-4-3/21119@, согласно которому, если в государственном контракте на поставку товаров (работ, услуг) их стоимость указана «с НДС» и при оплате этих товаров (работ, услуг) заказчиком в платежном поручении выделена сумма НДС при не выставлении счета-фактуры у продавца, применяющего упрощенную систему налогообложения, обязанность уплатить НДС в бюджет в соответствии с положениями главы 21 Кодекса не возникает.

В свою очередь заказчик обязан Вам заплатить всю цену контракта.

Перед обращением в суд, нужно отправить досудебную претензию заказчику. В случае ее неудовлетворения, обращайтесь в суд.

Если нужна помощь в решении этого вопроса, в том числе в судебных разбирательствах, обращайтесь. У меня было несколько таких дел и все выиграны.

Галина, здравствуйте.

Налогоплательщик, применяющий упрощенную систему налогообложения (УСН), в силу ст. 346.11 НК РФ, не обязан предъявлять к оплате заказчику сумму НДС и выставлять заказчику счет-фактуру.

С другой стороны, обязанности по уплате и предъявлению заказчику суммы НДС, а также выставлению счета-фактуры  предусмотрены налоговым законодательством (ст.ст. 168, 169 НК РФ).

Однако, в силу ст. 1 НК РФ, п. 3 ст. 2 ГК РФ к налоговым отношениям гражданское законодательство по общему правилу не применяется. 

Даже если в контракте цена указана с примечанием «с учетом НДС», поставщик по контракту не может быть принужден к предъявлению заказчику суммы НДС, выставлению счета-фактуры.

что в первую очередь стоит сделать?

Попробуйте направить претензию в адрес Заказчика с обоснованием позиции. По результатам ответа можно будет сформулировать дальнейшие действия.

В соответствии с ч. 4 ст. 3 ФЗ № 44 от 05.04.2013 г. «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в гос. закупках вправе участвовать любые участники, в т.ч. те, кто применяет упрощенную систему налогообложения и не является плательщиком НДС.

В документации о закупке согласно ч. 6 ст. 24 ФЗ № 44 устанавливается начальная максимальная цена гос. контракта.

Согласно ч. 1 ст. 95 ФЗ № 44 Стороны гос.контракта имеют право снизить цену контракта без изменения иных его условий, заключив доп.соглашение к договору, если возможность внесения такого изменения в гос. контракт была  предусмотрена документацией о закупке.

В письме Минэкономразвития России от 11.04.2016 № Д28и-900 указывается следующее мнение по вопросу удержания суммы НДС Заказчиком гос.контракта при его оплате:

Удержание Заказчиком суммы НДС при оплате контракта неправомерно вне зависимости от того, является ли поставщик плательщиком НДС.

В Письме ФАС России от 21.08.2014 г. № АЦ/33651/14 по вопросу изменения цены гос.контракта в связи с ее уменьшением на сумму НДС указано следующее:

Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон, в т.ч. на сумму НДС, если поставщик применяет иную систему налогообложения, при условии его согласия на снижение цены и если это было предусмотрено документацией о закупке.

Если следовать из буквального содержания и толкования условий договора, то можно сделать следующий вывод:

Если проект гос.контракта содержал условие о том, что стоимость работ по нему указывается с НДС, то сам гос.контракт заключается с победителем аукциона именно на этих условиях. 

В этом случае подрядчик, хоть и не является плательщиком НДС, должен будет выставить по итогам выполнения работы Заказчику счет-фактуру с НДС и перечислить данный налог в бюджет.

Стороны смогут внести изменения в договор в части уменьшения цены контракта на сумму НДС только в случае, если эта возможность изменения цены была указана в закупочной документации.

Вывод о том, что Подрядчик по гос.контракту при заключении договора с указанием цены, включая НДС, обязан перечислить НДС в бюджет вне зависимости от применяемой системы налогообложения, подтверждается судебной практикой (например, Постановлением АС Поволжского округа от 02.04.2015 № Ф06-21773/2013.