Риски и нарушения при осуществлении деятельности ООО по договору займа

Question

В продолжении темы http://pravoved.ru/question/359387/ Прошу подробно проанализировать и выявить возможные правовые риски, нарушения, вопросы и предложить варианты их решения по следующей деятельности. Компания ООО (не обладающая никакими лицензиями) по публичному договору-оферте займа, размещенному на интернет-сайте компании, привлекает денежные средства третьих лиц (граждан РФ, иностранных граждан, юридических лиц). Параметры займа (объем денежных средств передаваемых в заем и условия вознаграждения по займу) устанавливаются для каждого заимодавца индивидуально через интернет-сайт компании ООО, дополнительным соглашением к договору займа, которое также оформляется в электронном виде. Условия вознаграждения по займу представляют собой прирост стоимости ценных бумаг или любых других активов, выбранных Клиентом в качестве базы для расчета вознаграждения по займу, + 0,01% годовых, за период использования займа данного Клиента. При этом в случае если ценные бумаги (активы) упали в цене за этот период, клиент по займу получает 0,01% годовых, начисление убытка по заемным средствам невозможно. Средства получаемые компанией ООО от заимодавцев аккумулируются на расчетном счете компании в российском банке, и далее размещаются в банковские депозиты российских банков и на брокерские счета брокерам (в т.ч. нерезидентам) для совершения торговых операций, от лица Компании за счет заемных средств. Компания ООО проводит по бухгалтерии поступающие средства как заемные средства, которые не входят в налогооблагаемую базу. Поступающие средства от процентов по банковским депозитам, в которые были размещены заемные средства, и поступающие средства от брокера (в случае если объем возвращаемых средств больше объема ранее отправленных брокеру средств) облагаются налогом на прибыль по закону РФ. При поступлении заявки клиента на возврат займа, по окончанию срока займа, компания ООО возвращает Клиенту сумму займа и вознаграждение по займу, а также уплачивает за клиента если он физ. лицо, НДФЛ, если клиент юр. компания РФ, она сама уплачивает свой налог. Если клиентом является компания или гражданин иностранного государства, компания не уплачивает за них налоги. В случае если Клиент выставляет требование ООО компании забрать свой заем досрочно, компания возвращает ему объем займа за вычетом штрафа за досрочное изъятие - в этом случае клиент возвращает меньшую сумму по сравнению с внесенной. Также компания ООО может принимать средства Клиентов не прямым банковским переводом а через платежных интернет агентов (Яндекс деньги, WebMoney и пр.), в данном случае средства поступают обезличенные, одним платежом, но компания все поступающие средства оформляет по бухгалтерии как заемные. В этом случае платежные агенты выступают как посредники между Клиентом и компанией ООО. Аналогично компания может осуществлять возврат займов клиентам, используя платежные интернет системы. Работы с наличными средствами Компания ООО не ведет.

Олег Константинов · Answer

Здравствуйте, Вадим. А конкретно что вас интересует в данной ситуации?

Владимир Сошенко · Answer

Здравствуйте! Присоединяюсь к вопросу коллеги и дополнительно вопрос-какого рода отношения уже существуют?

Мария Иванова · Answer

Здравствуйте, Вадим! Если я правильно поняла, Вы хотите открыть МФО (микрофинансовую организацию? Эта деятельность регламентирована Федеральным законом ФЗ-151 «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях », в нем весь регламент создания и работы такой организации прописан.

Илья Казаков · Answer

Добрый вечер, Вадим. К сожалению в вашей схеме очень большие риски. Согласно ст. 5 «О банках и банковской деятельности» К банковским операциям относятся: — привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок); -размещение указанных в пункте 1 части первой настоящей статьи привлеченных средств от своего имени и за свой счет; В соответствие с нормами ст. 834 ГК РФ по договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая поступившую от другой стороны (вкладчика) или поступившую для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором. Таким образом, деятельность которой вы собираетесь заниматься фактически представляет собой деятельность по привлечению вкладов. Данную позицию разделяет правоприменитель, в частности вот выдержка из Определения Верховного Суда РФ от 22.08.2003 N 4-В03-24: Судом не учтено то обстоятельство, что одной из сторон, заключенного, по его мнению, договора займа, является банк, который выступает в качестве заемщика. Гражданским кодексом РФ предусмотрен специальный вид договора займа, заключаемый в обычном порядке банком с физическими лицами, — договор банковского вклада (глава 44). Статьей 835 ГК РФ установлено, что банк — юридическое лицо, обладающее специальной правоспособностью, возникающей на основании лицензии ЦБ РФ, вправе привлекать денежные средства во вклады. Статьей 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады до востребования и на определенный срок отнесено к банковским операциям. Договор займа между физическим лицом, выступающим в качестве заимодавца, и банком, выступающим в качестве заемщика, может заключаться в форме банковской операции — заключения договора банковского вклада, поскольку это предусмотрено специальными нормами главы 44 ГК РФ. Согласно ст.13 ФЗ «О банках и банковской деятельности» осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России. Ваша деятельность может быть расценена как совершение притворных сделок, то есть сделок (договоров займа), которые совершены с целью прикрыть другие сделки (банковский вклад) Такие сделки в порядке п.2 ст.170 ГК РФ являются ничтожными. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила. Таким образом, к вашей сделке фактически могут быть применены правила, относящиеся к договору банковского вклада. Данная деятельность может быть квалифицирована в порядке ст.172 УК РФ — осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, — Насколько велика вероятность данных рисков сказать сложно, все зависит от масштабов вашей деятельности.

Андрей Фролов · Answer

Здравствуйте! Определение ВС РФ от 22 августа 2003 года по делу N 4-В03-24 — оно, вообще-то, о том, что банк принял деньги в займ от физлица, вместо заключения договора вклада, а также о том, что он должен был заключить договор вклада. А не о том, что займы — это вклады, поэтому их могут заключать только юрлица, обладающие лицензией ЦБ, — это ерунда. Информация из гаранта — она о том, что некоторые организации предлагают делать физлицам именно вклады, маскируя свои предложения под банковские услуги якобы застрахованные, но реально не обеспеченные компенсацией за вклад в сумме не более 700 000 рублей от Агентства страхования вкладов. Договор вклада гораздо более сложный договор, чем договор займа, причем еще и обеспеченный страховкой (стст 36 — 39 закона «о банках и банковской деятельности»). Учитывая то, что он обеспечен страховой выплатой, он прилично отличается от займа, и только поэтому банки могут именно его заключать, а не договор займа. Вот если в интернете распространять информацию о том, что деньги принимаются во вклады, не имея лицензии, или тоже самое, но в реальности заключаются договоры займа — тут есть проблема, а если рекламировать только предложение заключить договор займа, никакой проблемы нет. Займ нельзя приравнять к вкладу — нет страховки от АСВ — это основное отличие вклада от займа. Кроме того, сумма займа может быть истребована займодавцем только на условиях и в порядке, установленных договором — п. 1 ст. 810 ГК РФ, или при нарушении заемщиком договора в части не своевременного возврата очередной суммы по графику — п. 2 ст. 811 ГК РФ. Относительно вклада все проще: «по договору банковского вклада любого вида банк обязан выдать сумму вклада или ее часть по первому требованию вкладчика, за исключением вкладов, внесенных юридическими лицами на иных условиях возврата, предусмотренных договором. Условие договора об отказе гражданина от права на получение вклада по первому требованию ничтожно» — п. 2 ст. 837 ГК РФ. Вклад — это не займ, это разные договоры, ВС РФ в те года, делал довольно смелые выводы, к которым я отношу и то, что вклад — это вид займа. Сейчас он более осторожен. (Более того, я несколько лет сопровождал работу одной автозаймовой компании, которая не была микрофинансовой и активно привлекала займы от физлиц, а также лизинговой, которая также привлекала займы. Никаких проблем с обвинениями в незаконной банковской деятельности, естественно, не было.)