Добрый день, заказчик по закупке 44 фз неверно установил размер обеспечения исполнения контракта(не учёл

Добрый день!

Согласно части 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 указанной статьи, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта. 

Уже после того как контракт был заключён и предоставлена банковская гарантия поставщиком, заказчик спохватился что указана неверная сумма обеспечения.

В данном случае это зона ответственности должностных лиц заказчика перед своей вышестоящей организацией, несоблюдение установленных правил и требований закона.

Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт (ст.34 Закона № 44-ФЗ). Вы указываете, что имела место ошибка заказчика.

Если не будет обращений в ФАС, то представляется что на этапе исполнения контракта претензий со стороны контролирующих органов не будет. 

Здравствуйте, Ольга! 

Что может быть по факту:

Максимум — проверяющие сделают заказчику замечание, что он неверно определил обеспечение.
Контракт действующий, его не признают недействительным только из-за этой ошибки.
Поставщик со своей стороны всё исполнил — уведомил заранее, гарантию дал, свою вину исключил.
При проверке ответственность ложится на заказчика как на лицо, которое рассчитало обеспечение. Чтобы подстраховаться, можно:

Заказчику — оформить служебную записку, что ошибка носит технический характер, ущерба нет.
От поставщика — нейтральное письмо, что он уведомлял и контракт исполняется.
Если обе стороны захотят закрыть вопрос формально — можно подписать допсоглашение с правильной суммой обеспечения. Закон не запрещает это, потому что цена и предмет контракта не меняются. Формулировка:«В связи с технической ошибкой при расчёте обеспечения исполнения контракта, стороны пришли к соглашению уточнить размер обеспечения с учётом применения антидемпинговых мер, предусмотренных ст. 37 Федерального закона № 44-ФЗ. При этом остальные условия контракта остаются без изменения.»

Главное — зафиксировать, что поставщик согласен на такой размер обеспечения, чтобы потом у заказчика не было проблем на проверка. 

Добрый день! Ваша ситуация является достаточно распространенной в практике закупок и имеет свои правовые последствия, несмотря на отсутствие жалобы в ФАС.

Правовое обоснование

1. Обязательность антидемпинговых мер: Согласно части 1 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе...» (44-ФЗ), если участником закупки предложена цена контракта, которая на 25 и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, применяются антидемпинговые меры. Одной из таких мер является предоставление обеспечения исполнения контракта в полуторном размере (в 1,5 раза больше) от изначально установленного размера. Это требование является императивным и обязательным для заказчика.

2. Формирование условий контракта: Заказчик обязан заключить контракт на условиях, предусмотренных извещением о закупке и документацией, а также с учетом особенностей, установленных 44-ФЗ, включая антидемпинговые меры (ст. 96 44-ФЗ). Несоблюдение этих требований является нарушением закона.

3. Административная ответственность заказчика:
    *   За включение в контракт условий, не соответствующих требованиям документации о закупке и (или) законодательству РФ о контрактной системе, должностное лицо заказчика может быть привлечено к административной ответственности по  статьи 7.30.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ). 
    *   Факт того, что поставщик сообщил о неверном размере, не освобождает заказчика от ответственности, поскольку именно заказчик отвечает за соблюдение процедуры.

4. Положение поставщика: Поставщик, предоставивший банковскую гарантию на сумму, указанную заказчиком в проекте контракта, формально выполнил требование заказчика. То, что он ранее уведомил заказчика об ошибке, является обстоятельством, которое смягчает или полностью исключает его вину в данной ситуации. Основная ответственность за правильность расчета лежит на заказчике.

5. Возможность изменения условий контракта: Статья 95 44-ФЗ устанавливает исчерпывающий перечень случаев, когда возможно изменение существенных условий контракта. Ошибка заказчика при расчете размера обеспечения исполнения контракта не входит в этот перечень, что делает практически невозможным легальное изменение размера банковской гарантии после подписания контракта.

Итог:

1. Конкретная правовая оценка: Контракт был заключен с нарушением требований 44-ФЗ (в частности, части 1 статьи 37) в части размера обеспечения исполнения контракта, вследствие неприменения заказчиком антидемпинговых мер. Данное нарушение является административным правонарушением со стороны должностных лиц заказчика. Сам контракт, несмотря на это нарушение, является заключенным и действующим, поскольку ошибка в размере обеспечения, как правило, не влечет его ничтожность, если предмет и основные условия согласованы.

2. Последствия для сторон (при отсутствии жалобы в ФАС):
    *   Для заказчика: Существует высокий риск привлечения к административной ответственности. Такое нарушение может быть выявлено контролирующими органами (например, Казначейством, органами внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля) при проверке исполнения бюджета или отчетности, даже без жалобы в ФАС. Кроме того, заказчик несет финансовый риск в случае ненадлежащего исполнения контракта поставщиком, поскольку предоставленная банковская гарантия будет недостаточной для полного покрытия возможных убытков.
    *   Для поставщика: Непосредственные негативные последствия минимальны. Поскольку поставщик исполнил требование заказчика о предоставлении обеспечения в указанном размере и даже предварительно уведомил об ошибке, его действия не могут быть расценены как нарушение. Основной риск – это возможное отсутствие достаточного обеспечения для заказчика в случае неисполнения контракта, но это проблема заказчика, а не поставщика. Заказчик не имеет законных оснований требовать от поставщика изменения или доплаты обеспечения после заключения контракта.

3. Рекомендации и советы:
    *   Для заказчика:
        *   Незамедлительно провести внутренний анализ и задокументировать факт ошибки, определить ответственных лиц и принять меры по недопущению подобных нарушений в будущем.
        *   Усилить контроль за применением антидемпинговых мер.
        *   Признать, что изменить размер обеспечения в данном контракте уже не получится законным путем.
    *   Для поставщика:
        *   Сохранить все документы, подтверждающие факт уведомления заказчика о неверном размере обеспечения перед заключением контракта. Это будет вашим доказательством добросовестности в случае любых последующих вопросов.
        *   Сосредоточиться на качественном и своевременном исполнении контракта, чтобы минимизировать риски возникновения спорных ситуаций.