Ограничение доступа к товару необходимому для исполнения контракта

Как избежать включения в реестр НП?
Виталий Юрьевич

Здравствуйте! Думаю вам следует написать заказчику, что в связи с отсутствием на рынке конкретного лекарственного препарата, поставка его в сроки и по сути невозможна. Тогда заказчик может расторгнуть с вами контракт в одностороннем порядке либо по решению суда. В этом случае заказчик обязан направить в ФАС информацию о вашей компании для включения в РНП

6. В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Однако суды исходят из того, что при рассмотрении вопроса о включении в РНП ФАС должен исходить из принципа добросовестности поставщика. Вы должны соответственно доказать, что товара на рынке действительно не было, желательно чтобы это подтверждалось конкретными фактами и перепиской. Кроме того отсутствие товаров, их монополизация, может считаться форс мажорным обстоятельством. По этому видеться, что вы в данном случае выступаете с добросовестной стороны, по этому попадание в РНП вам может не грозить.

Вместе с тем, как правильно указали суды, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона N 44-ФЗ, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.
В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.
По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.
Ни Федеральный закон N 44-ФЗ, ни Правила не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.
С учетом изложенного суд обоснованно посчитали, что
при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Здравствуйте. Для Вас имеется два варианта развития событий, чтобы Вас не включили в РНП.

Первый, это расторгнуть договор в соответствии с положениями ст. 451 ГК РФ.

Статья 451. Изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств
1. Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.
Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.
2. Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:
1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;
2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;
3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;
4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.
(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)
3. При расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора.

В этом случае Вам необходимо будет доказать, что купить товар и соответственно поставить его невозможно, о чем Вы не могли знать на момент заключения договора. В качестве доказательств Вам необходимы доказательства, что они единственный производитель, доказательства, что купить товар у них и у представителя на данный момент невозможно, хотя на момент подачи заявки на заключение договора имелась информация, что покупка возможна. Самое слабое звено в данном варианте, это доказывание что риск изменения обстоятельств несет не Вы, т.к. в силу п.1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Второй вариант, это доказывание отсутствия недобросовестности с Вашей стороны.

В этом случае иск будет заявлен к Вам о расторжении договора в связи с его неисполнением., а Вы обязаны доказать отсутствие вины в неисполнении договора.

В этом случае Вам понадобятся все те же самые доказательства, что и в первом случае, плюс доказательства наличия картеля или создания дискриминационных условий.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ
(ред. от 05.10.2015)
«О защите конкуренции»
(с изм. и доп., вступ. в силу с 10.01.2016)
Статья 10. Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением
1. Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие):
(в ред. Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ)
1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;
2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;
3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);
4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;
7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;
8) создание дискриминационных условий;
9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;
10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;
11) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).
(п. 11 введен Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ)
2. Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 настоящей статьи (за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 настоящей статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 настоящего Федерального закона.
Статья 4. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе
В настоящем Федеральном законе используются следующие основные понятия:
8) дискриминационные условия — условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами;

Обращайтесь в ФАС и прокуратуру, описывайте указанные события и просите провести проверку на предмет соблюдения антимонопольного законодательства.

Виталий Юрьевич, добрый вечер! К сказанному коллегами добавлю, что согласно ч. 10 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ
«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и
организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных
поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

указанный Порядок утвержден Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062

в соответствии с Порядком

8.В случае расторжения контракта по решению суда или в случае
одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в
течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в
уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Федерального закона.
11. Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 — 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.
12.Рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок,
уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках
(подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае
одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с
существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с
участием представителей заказчика и лица, информация о котором
направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных
лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется
в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.
По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11
настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения
достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о
включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике,
исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит
решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике,
исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения
направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком
для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Т.е. Вас в любом случае должны будут пригласить на рассмотрение УФАСом вопроса о включении в реестр НП

Кроме того, согласно ч. 11 ст. 104 44-ФЗ

Включение в реестр недобросовестных
поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Добрый день!

1.Есть ли возможность с Вашей стороны, без изменения цены поставить товар с улучшенными характеристиками?

Статья 95. Изменение, расторжение контракта
7. При исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Если такая возможность есть, предложите заказчику. Однако — даже, если такой товар и есть — это право заказчика, а не его обязанность.

2.Ещё из вариантов — это всё таки попробовать заинтересовать заказчика в расторжении по соглашении сторон. Не предложить, а именно заинтересовать!

3.Согласно статье 421 ГК РФ:

Статья 421. Свобода договора
1. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора.
Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

По сути заключать с Вами договора на поставку не организация занимающаяся выпуском лекарственных препараторов, ни ЗАО не обязаны.

4.Ещё как вариант(но опять таки нужно смотреть документацию и знать объем) — это закупить данный препарат в аптеках и поставить заказчику?!

5.Если ни один из вариантов всё же не пройдет и от заказчика последует односторонний отказ — в Арбитраже доказывайте свою позицию с приведенными Вами фактами, однозначно сказать, что при описанной Вами ситуации Вас включат в реестр недобросовестных поставщиков — сложно. Главное с Вашей стороны- предпринять все меры для того, что бы контракт был исполнен(официальные запросы к производителю препарата, ЗАО, официальные от них ответы) и т.п., только вот относительно заинтересовать заказчика- высказать это лучше устно руководителю лечебного учреждения.

С Уважением! Надеюсь, что мой ответ был полезен Вам, специалист по контролю в сфере закупок.

Добрый день, Виталий Юрьевич! Я не разделяю оптимизма коллег, считающих, что у вас хорошие шансы не попасть в рнп. В данном случае невозможно говорить об отсутствии товара на рынке (хотя даже, если он отсутствовал, вы должны были в этом убедиться до подачи заявки на участие), также не может идти речи и о существенном изменении обстоятельств.

Вы предприниматель и осуществляете свою деятельность на свой страх и риск, то есть вы должны были предвидеть возможные варианты, когда вам откажутся продавать товар.

Предполагается, что подавая заявку, вы уже знаете, где, за сколько и в какие сроки, вы сможете приобрести товар необходимый заказчику. У вас же ситуация, что вы сначала подали заявку, выиграли аукцион, и лишь после этого стали искать товар (по крайней мере так это будет выглядеть в глазах комиссии ФАСа или суда).

Чтобы сказать, как не допустить одностороннего расторжения контракта заказчиком, необходимо изучать ситуацию (контракт, переписку).

По вопросу о внесении в рнп, скажу следующее. Помимо вопроса о наличии оснований для одностороннего отказа заказчиком от исполнения контракта, ФАС должен будет выяснить следующие вопросы:

— размещение в установленные сроки решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе;
— направление решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте;
— направление решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта поставщику (подрядчику, исполнителю) телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование направления такого решения и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).
Как следует из Письма ФАС России от 28.03.2014 N ИА/11604/14, неисполнение вышеперечисленных действий свидетельствует об отсутствии надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта и сведения о соответствующем поставщике (подрядчике, исполнителе) не подлежат включению в рнп.

Также ФАС в этом письме указал, что размещение Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в ЕИС ранее вступления его в силу (10 дневный срок на устранение основания для расторжения) влечет невозможность включения сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в рнп.

При этом самой надежным вариантом решения вашего вопроса будет прийти к соглашению с заказчиком о расторжении контракта по соглашению сторон.