Отказ от принятия банковской гарантии по 44-ФЗ

Question

Добрый день. Организация стала победителем аукциона по 44 ФЗ, по итогам которого ею был подписан контракт. Обеспечение предоставлялось в форме банковской гарантии. Заказчик отказался от принятия банковской гарантии и подписания контракта из за несоответствия п.3 ч.2 ст. 45 44ФЗ, а именно "в п.12 гарантии указано : в случае любого платежа по настоящей гарантии сумма обязательств гаранта уменьшается на сумму произведенного платежа".По мнению заказчика данное положение ограничивает ответственность гаранта и фактически лишает права на получение неустойки. Правомерно ли решение заказчика? Как и где его можно оспорить?

Евгений Дацук · Answer

Здравствуйте Екатерина, напрямую в 44-ФЗ отказ от принятия банковской гарантии не предусмотрен. При отсутствии нормативного регулирования какого либо вопроса по 44-ФЗ, применяются нормы Гражданского законодательства. Статья 377 ГК РФ. Пределы обязательства гаранта 1. Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Следовательно, если Гарант уплатил некоторую сумму по банковской гарантии, логично, что обязательства Гаранта перед Бенефициаром уменьшились на эту сумму. Как только Гарантом будет уплачена Бенефициару полная сумма по гарантии, в соответствии со ст. 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром по данной прекращается. Заказчик отказался от принятия банковской гарантии и подписания контракта из за несоответствия п.3 ч.2 ст. 45 44ФЗ, а именно «в п.12 гарантии указано: в случае любого платежа по настоящей гарантии сумма обязательств гаранта уменьшается на сумму произведенного платежа».По мнению заказчика данное положение ограничивает ответственность гаранта и фактически лишает права на получение неустойки. Данное условие является самым простым как с точки зрения его описания в тексте гарантии, так и с точки зрения исполнения. Оно может выглядеть следующим образом: «Сумма настоящей гарантии уменьшается банком-гарантом на сумму каждого платежа, осуществленного по ней». Основанием для уменьшения будет служить факт совершения платежа по гарантии банком-гарантом, а сумма уменьшения будет равна сумме платежа по гарантии. Согласие принципала и бенефициара с уменьшением требоваться не будет. Это предусмотрено — <Унифицированные правила ICC для платежных гарантий (Унифицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 года) (URDG)> [рус., англ.] (Публикация Международной торговой палаты N 458) Действия Заказчика, как бенифициара Вы вправе обжаловать в УФАС или в Арбитражный суд и сослаться на вышеуказанные нормы международного и национального законодательства.

Роман Янушко · Answer

Здравствуйте, Екатерина. Действия заказчика при подписании контракта можно оспорить в УФАС согласно ст. 105 Закона № 44-ФЗ. У Вас не очень хорошая ситуация, потому что Вы можете не только потерять контракт, но и оказаться в РНП. Что касается отказа заказчика, то все зависит от условий БГ. Если согласно этим условиям, ответственность гаранта ограничена суммой, на которую она выдана, то такая гарантия является ненадлежащей и заказчик правомерно отказал в ее принятии.

Висита Горчханов · Answer

Добрый день, Екатерина! Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является (статья 45 Закона 44-ФЗ): — отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; — несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 указанной статьи; — несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа. В случае если исполнение контракта обеспечивается предоставлением банковской гарантии, согласно пункту 7 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. Указанный перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005. Таким образом, банковская гарантия должна содержать требования, которые предусмотрены положениями Закона N 44-ФЗ и Постановления N 1005. При этом согласно части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ несоответствие банковской гарантии в том числе условиям о включении в банковскую гарантию перечня документов, установленных Постановлением N 1005, которые представляются заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, является основанием для отказа в принятии такой банковской гарантии заказчиком. Применительно непосредственно Вашей ситуации, то в законе не сказано, что в данном случае нужно не принимать банковскую гарантию. Как по мне решение заказчика неправомерно. Оспорит решение нужно территориальном органе ФАС. За более подробной консультацией можете обращаться в чат. С уважением, Горчханов В.Р.

Александр Жданов · Answer

Екатерина, здравствуйте. Соглашусь с позицией Романа Янушко. Надо ознакомиться с текстом банковской гарантией. Если в ней указано, что ответственность банка ограничивается суммой гарантии, при этом сумма обязательств уменьшается на сумму произведенных платежей — то это не позволит заказчику требовать от банка уплаты неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, так как ответственность банка будет ограничена. Если неустойку нельзя будет взыскать, то это нарушит условия банковской гарантии, что является основанием для отказа в её принятии заказчиком (пункт 2 части 6 статьи 45 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ). Действия заказчика вы можете обжаловать в УФАС.

Руслан Добышев · Answer

Здравствуйте Екатерина! Согласно ч. 1 ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии банк принимает на себя по просьбе исполнителя (принципала вас) обязательство уплатить заказчику (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. В соответствии со ст. 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства предусмотренного контрактом, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между вами исполнителем и банком (гарантом), а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них Полагаю, банковская гарантия является самостоятельным отдельным документом независимым от основного обязательства установленного контрактом, в обеспечение которого она выдана и может содержать условия по уменьшению суммы в случае частичного выполнения обязательств по контракту либо в случае по требованию заказчика оплаты исполнителем неустойки. Таким образом, отклонение заказчиком банковской гарантии не законно и подлежит обжалованию в антимонопольной службе. С уважением Добышев Р.В.