Если может, то сможем ли мы переложить эти расходы на нашего поставщика?

Question

Добрый день! Нужна консультация. Выиграли гостендер по 44 ФЗ на поставку антигололедного средства для департамента благоустройства г. Твери. Срок поставки по договору до 10 ноября 2021 г. Частично объём мы привезли. Также проплатили весь необходимый объём нашему поставщику. Сначала делали предоплаты, потом оплатили 100% объёма. Но из-за проблем с наличием и скоростью добычи соли у нашего поставщика, сроки поставки всё время сдвигаются. Хоть формально срок нашей поставки по госконтракту уже истёк 10 ноября, но департамент лояльно смотрел на небольшую задержку, но сейчас, когда пошли снега и близится конец года, начал грозиться разорвать контракт. В случае разрыва контракта, мы автоматически попадаем в список недобросовестных поставщиков. Также на пени, указанные в госконтракте. Вопросы: 1. В соответствии с пунктом 8.1. Контракта нами предоставлено обеспечение по Контракту в размере 30% от цены Контракта (2.958.000 рублей). В случае разрыва контракта, эта сумма будет удержана заказчиком, или из неё будут списаны только пени, штрафы и прочие неустойки, согласно договора? 2. Если из банковской гарантии будут списываться пени и штрафы, то какие именно, в каком размере и по какому механизму? Например, банк перечисляет только сумму, которую заказчик сможет обосновать, либо всю сумму БГ, любо то, что сможет доказать в суде. Просьба подробно разъяснить весь механизм. 3. Может ли заказчик отнести к издержкам повышение цены на соль? Наш контракт заключён по цене 9.860.000/2000 т = 4.930 руб за тонну. В новом тендере, который сейчас проводит департамент цена уже 6.650 руб за тонну. 4. Если может, то сможем ли мы переложить эти расходы на нашего поставщика? 5. Какие из наших полных затрат вызванных задержкой поставки мы сможем переложить на наших поставщиков: все издержки удержанные из БГ, либо частично, если частично, то какие? 6. Сможем ли мы взыскать с поставщика излишне переплаченные проценты по кредиту на деньги задействованные в рамках договора? Ответ должен быть обоснованным. Содержать соответтвующие ссылки на законы по каждому пункту. Также необходимо предоставить судебную практику подобных случаев. Приложения: Договор с заказчиком, договор с поставщиком (ООО+ИП), Банковская гарантия, платёжки.

Юрий Колковский · Answer

1. В соответствии с пунктом 8.1. Контракта нами предоставлено обеспечение по Контракту в размере 30% от цены Контракта (2.958.000 рублей). В случае разрыва контракта, эта сумма будет удержана заказчиком, или из неё будут списаны только пени, штрафы и прочие неустойки, согласно договора? Михаил Здравствуйте. Из суммы обеспечения будут взыскиваться штрафные санкции по контракту. 2. Если из банковской гарантии будут списываться пени и штрафы, то какие именно, в каком размере и по какому механизму? Например, банк перечисляет только сумму, которую заказчик сможет обосновать, либо всю сумму БГ, любо то, что сможет доказать в суде. Просьба подробно разъяснить весь механизм. Михаил Имеется такое письмо Миэкономразвитияот 15 февраля 2016 г. N Д28и-416, в котормо в частности сказано: … положениями Закона N 44-ФЗ вопрос удержания неустойки (штрафа, пени) из банковской гарантии, предоставленной поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в качестве обеспечения исполнения контракта, не регламентирован. Судебная практика по вопросу взыскания неустойки (штрафов, пеней) из обеспечения, предоставленного в форме банковской гарантии, отсутствует. При этом косвенно данный вопрос рассматривался в ряде судебных решений Федерального арбитражного суда Московского округа (N А40-115471/12-46-87), Седьмого арбитражного апелляционного суда (N А03-9427/2015), Девятого арбитражного апелляционного суда (N А40-71040/2015), Арбитражного суда РСО-Алания (N А61-2359/2015). В указанных делах судами не рассматривался вопрос правомерности взыскания заказчиком неустойки (штрафов, пеней) из средств банковской гарантии, но при этом в случаях, когда заказчиком такие взыскания производились, а гарантом осуществлялись выплаты, судами это не было отмечено как неправомерные действия сторон. То есть сначала списание, потом попытка оспорить в суде и уже определение в суде правомерности самого списания и его размера. 3. Может ли заказчик отнести к издержкам повышение цены на соль? Наш контракт заключён по цене 9.860.000/2000 т = 4.930 руб за тонну. В новом тендере, который сейчас проводит департамент цена уже 6.650 руб за тонну. Михаил Нет, цена в контракте является твердой и изменению не подлежит. Следующий контракт, следующие условия, на заключенный контракт они влиять не могут. 4. Если может, то сможем ли мы переложить эти расходы на нашего поставщика? Михаил Не совсем понял вопрос. Какие расходы? На поставщика Вы можете переложить Ваши убытки, связанные с задержкой поставки или предъявить ему санкции, предусмотренные договором между вами. Согласно ст. 15 ГК РФ 1. Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. 2. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб) , а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) . Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Соответственно этой статье и можно требовать возмещения различного рода убытков. 5. Какие из наших полных затрат вызванных задержкой поставки мы сможем переложить на наших поставщиков: все издержки удержанные из БГ, либо частично, если частично, то какие? Михаил Собственно частично я на этот вопрос уже ответил. Вы можете предъявить убытки, но Вам придется доказывать наличие, размер и причинно-следственную связь между действиями поставщика и причиненными Вам убытками. 6. Сможем ли мы взыскать с поставщика излишне переплаченные проценты по кредиту на деньги задействованные в рамках договора? Михаил Это тоже убытки и подчиняются они тем же правилам, что и ранее указанные.

Олег Васев · Answer

Здравствуйте. 1. В соответствии с пунктом 8.1. Контракта нами предоставлено обеспечение по Контракту в размере 30% от цены Контракта (2.958.000 рублей). В случае разрыва контракта, эта сумма будет удержана заказчиком, или из неё будут списаны только пени, штрафы и прочие неустойки, согласно договора? Михаил сумма будет удержана из обеспечения, что по сути прямо указано в договоре 8.4. В случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Поставщиком обязательств по контракту Заказчик оставляет за собой право применить меры ответственности, предусмотренные разделом 6 контракта, а также будет вынужден : — удержать денежную сумму из суммы, перечисленной Поставщиком на счет Заказчика в качестве обеспечения исполнения контракта (если Поставщиком было предоставлено обеспечение исполнения контракта путем внесения денежных средств на указанный Заказчиком счет); Это не его право, а по сути это обязанности. 2. Если из банковской гарантии будут списываться пени и штрафы, то какие именно, в каком размере и по какому механизму? Например, банк перечисляет только сумму, которую заказчик сможет обосновать, либо всю сумму БГ, любо то, что сможет доказать в суде. Просьба подробно разъяснить весь механизм. Михаил те пени и шрафы. Про штрафы раздел 6. подачи иска — обратиться в суд с иском о взыскании суммы неустойки (штрафа, пени), начисленных в соответствии с разделом 6 контракта, а также судебных расходов. При этом да сначала будет списание, а потом уже будете пытаться оспорить. 8.6. Заказчик имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование Заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. Так что банк просто спишет по требованию и всё, если Вы добровольно не оплатите по требованию. Банк даже возразить не сможет, просто исполнит. 3. Может ли заказчик отнести к издержкам повышение цены на соль? Наш контракт заключён по цене 9.860.000/2000 т = 4.930 руб за тонну. В новом тендере, который сейчас проводит департамент цена уже 6.650 руб за тонну. Михаил не может. Цена фиксированная. Изменение контракта в порядке ст. 95 ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 N 44-ФЗ 4. Если может, то сможем ли мы переложить эти расходы на нашего поставщика? Михаил не можете. 5. Какие из наших полных затрат вызванных задержкой поставки мы сможем переложить на наших поставщиков: все издержки удержанные из БГ, либо частично, если частично, то какие? Михаил Вы можете переложить убытки. Но надо доказать, что убытки возникли по его вине, а не по Вашей и срыв контракта по его вине. Для начала надо понести эти убытки, то есть решение не в Вашу пользу, потом взыскивать. Ст. 15 ГК РФ 2. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). 6. Сможем ли мы взыскать с поставщика излишне переплаченные проценты по кредиту на деньги задействованные в рамках договора? Михаил если это опять же убытки и именно его вина. Нужно показать и доказать цепочку того, что убыток возник по вине поставщика. В силу ст. 65 АПК РФ 1. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. то есть крайне важны письменные доказательства, указывающие на вину Вашего поставщика.

Виталий Шишкин · Answer

Здравствуйте! 1.В случае разрыва контракта, эта сумма будет удержана заказчиком, или из неё будут списаны только пени, штрафы и прочие неустойки, согласно договора? Неустойку (как впрочем и штрафы) нельзя оплатить за счет средств банковской гарантии.Такого мнения придерживается Минэкономразвития России в своем письме ( письмо Минэкономразвития России от 19 августа 2016 г. № Д28и-2160 ). Дело в том, что банковская гарантия и неустойка являются равными и независимыми друг от друга способами обеспечения исполнения обязательства, предусмотренного контрактом. Соответственно, как подчеркнуло ведомство, они имеют собственный алгоритм расчета размеров суммы выплат и механизм реализации, когда наступил случай ненадлежащего исполнения или неисполнения обязательства.Банковская гарантия как вид независимой гарантии предполагает, что гарант принимает на себя по просьбе другого лица обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму ( ч. 1 ст. 368 ГК РФ ). При этом данное гарантом обязательство в рамках такой гарантии не зависит от действительности обеспечиваемого обязательства и по сути существует в рамках отдельного правоотношения. А вот выплата неустойки не является самостоятельным обязательством, при этом возникает из ненадлежащего исполнения или неисполнения основного обязательства, предусмотренного контрактом. Ведомство пришло к выводу о том, что неустойка не может быть оплачена за счет средств банковской гарантии, так как является не основным обязательством по контракту, исполнение которого обеспечено банковской гарантией. Напомним, что неустойкой считается денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, например, в случае просрочки исполнения. Ее размер может быть определен законом или договором ( п. 1 ст. 330 ГК РФ ). подробнее: https://www.garant.ru/news/977... Если принципал не исполнит свое обязательство, то бенефициар потребует от банка оплатить гарантию. Для этого бенефициару достаточно направить в банк требование совершить платеж и приложить к нему указанные в гарантии документы, например расчет долга и доверенность. 2. Если из банковской гарантии будут списываться пени и штрафы, то какие именно, в каком размере и по какому механизму? Не должны списываться из банковской гарантии пени и штрафы, не для того она предназначена. Смотрите выше ответ мой на первый вопрос. Соответственно отпадает необходимость подробно разъяснить весь механизм. 3. Может ли заказчик отнести к издержкам повышение цены на соль? В новом тендере, который сейчас проводит департамент цена уже 6.650 руб за тонну. Нет, не может. Это разные тендеры. 4. Если может, то сможем ли мы переложить эти расходы на нашего поставщика? Ответ на п.3 отрицательный, поэтому опускаю ответ на возможность переложить эти расходы на плечи Вашего поставщика. 5. Какие из наших полных затрат вызванных задержкой поставки мы сможем переложить на наших поставщиков: все издержки удержанные из БГ, либо частично, если частично, то какие? Прямые убытки (ст.15 ГК РФ) можно переложить. Поскольку не должны списываться из банковской гарантии пени и штрафы, то их Вы можете предъявить в отдельном порядке ( не в рамках БГ). Но нужно будет доказать причинно-следственную связь между нарушением обязательств со стороны Вашего поставщика и наступившими неблагоприятными последствиями у Вас по исполнению контракта по закупке. 6. Сможем ли мы взыскать с поставщика излишне переплаченные проценты по кредиту на деньги задействованные в рамках договора? Аналогично ответу на вопрос 5. Это как убытки, которые надлежит доказать.

Сергей Балахонцев · Answer

Добрый вечер! В дополнение к ответам коллег хотелось внести ясность на счет попадания поставщика в РНП при условии одностороннего отказа от исполнения контракта со стороны заказчика. случае разрыва контракта, мы автоматически попадаем в список недобросовестных поставщиков. Не в коем случае ни о каком автоматическом попадании в реестр не может быть и речи. Решении о включении или не включении организации принимается на комиссии УФАС В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской федерации, изложенными в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. Правовая позиция, выраженная в Постановлении Конституционного Суда Российской федерации от 18.07.2008 № 10-П, не исключает, что федеральный законодатель, учитывая социальные, экономические и иные факторы, а также исходя из неоднородного характера соответствующих правоотношений, вправе прибегать к их регулированию с использованием правовых средств не только в рамках одной отраслевой модели. Однако такое правовое регулирование, во всяком случае, не может не учитывать конституционные принципы справедливости, юридического равенства, пропорциональности и соразмерности вводимых мер конституционно значимым целям и их согласованности с системой действующего правового регулирования. В силу статей 17 (часть 3), 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. В связи с этим, любое негативное последствие, установленное законодателем за нарушение желаемой модели поведения, требует установления контролирующим органом вины, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности. При принятии решения о включении либо не включении сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков А нтимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником закупки тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов. Согласно пункту 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1062 Ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой. Если Вам потребуется спектор услуг, направленных на достижения цели непопадания Вашей организации в РНП, то можете обратиться ко мне в чат (личные сообщения).

Роман Янушко · Answer

Здравствуйте, Михаил. 1. В соответствии с пунктом 8.1. Контракта нами предоставлено обеспечение по Контракту в размере 30% от цены Контракта (2.958.000 рублей). В случае разрыва контракта, эта сумма будет удержана заказчиком, или из неё будут списаны только пени, штрафы и прочие неустойки, согласно договора? Михаил Из суммы обеспечения исполнения контракта заказчик может получить пени, штрафы и убытки. Это прямо прописано в условиях банковской гарантии, которую Вы предоставили. 1. Обстоятельствами, при наступлении которых Гарантом выплачивается Бенефициару Сумма Гарантии или её часть, являются обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Контракту, в результате которых у Принципала возникают следующие обязательства перед Бенефициаром: — обязательства уплатить суммы неустоек (штрафов, пеней), предусмотренные Контрактом. — обязательства возместить подтвержденные убытки, возникшие по причине неисполнения Контракта или ненадлежащего исполнения Принципалом Контракта. 2. Если из банковской гарантии будут списываться пени и штрафы, то какие именно, в каком размере и по какому механизму? Например, банк перечисляет только сумму, которую заказчик сможет обосновать, либо всю сумму БГ, любо то, что сможет доказать в суде. Просьба подробно разъяснить весь механизм. Михаил Банк перечислит заказчику ту сумму, которую укажет заказчик. Это должна быть сумма, не превышающая размер начисленных неустоек и убытков. Если заказчик потребует обеспечение сверх суммы неустоек и убытков, а банк ее выплатит, то в дальнейшем Вы вправе будете предъявить свои убытки в части превышения заказчику. 3. Может ли заказчик отнести к издержкам повышение цены на соль? Наш контракт заключён по цене 9.860.000/2000 т = 4.930 руб за тонну. В новом тендере, который сейчас проводит департамент цена уже 6.650 руб за тонну. Михаил Да, это убытки заказчик, связанные с ненадлежащим исполнением обязательств поставщиком и заключением замещающей сделки. Согласно ст. 393.1 ГК РФ В случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора. 4. Если может, то сможем ли мы переложить эти расходы на нашего поставщика? Михаил Такие расходы можно переложить на своего поставщика, но тут могут быть сложности, потому что в договорах с поставщиками нет условия о том, что товар покупаете для поставки по контракту. Все зависит от суда, в котором будет рассматриваться спор. 5. Какие из наших полных затрат вызванных задержкой поставки мы сможем переложить на наших поставщиков: все издержки удержанные из БГ, либо частично, если частично, то какие? Михаил Пени, штрафы, убытки можете потребовать с поставщиков. 6. Сможем ли мы взыскать с поставщика излишне переплаченные проценты по кредиту на деньги задействованные в рамках договора? Михаил Нет, проценты за кредит взыскать вряд ли получится. В судах обычно не видят причинно-следственную связь между такими расходами и нарушением обязательств со стороны поставщиков.