Нужно ли уведомлять миграционную службу при открытии ООО гражданином Армении и оформлении гендиректора

Здравствуйте.

Ситуация, о которой Вы написали, законом, к сожалению, прямо не урегулирована. И есть множество спорных моментов.

В Консультанте Плюс есть консультация представителя Главного управления по вопросам миграции МВД РФ М.В. Ермакова от 28.06.2023, но в интернете в открытых источниках я его не нашла.

В этом разъяснении дается ответ, что в подобной ситуации уведомлять территориальный орган МВД России не нужно, если с иностранным гражданином не заключался трудовой либо гражданско-правовой договор. Ответственности за неуведомление в данной ситуации не возникает.

Обоснование, которое приводится, следующее (с моими комментариями и дополнениями):

Для работодателя (заказчика работ (услуг)) предусмотрена обязанность по уведомлению территориального органа МВД России исключительно в случае заключения с иностранным гражданином трудового либо гражданско-правового договора (п. 8 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», п. 2 Порядка подачи работодателями или заказчиками работ (услуг) уведомлений о заключении и прекращении (расторжении) трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) с иностранным гражданином (лицом без гражданства), утвержденного Приказом МВД России от 30.07.2020 N 536, п. 1 Положения о Министерстве внутренних дел Российской Федерации, утвержденного Указом Президента РФ от 21.12.2016 N 699).

По мнению Минтруда и Роструда, в описываемой ситуации трудовой договор не заключается в связи с тем, что руководитель ООО является одновременно единственным учредителем. Подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и работодателя не допускается (это спорное утверждение, которое большинство специалистов по трудовому праву считают неверным, так как такого запрета в законодательстве нет). Единственный участник общества своим решением возлагает на себя функции единоличного исполнительного органа. Управленческая деятельность в этом случае осуществляется без заключения какого-либо договора, в том числе трудового (см., например, Письмо Минтруда России от 24.03.2020 N 14-2/В-293, Роструда от 29.07.2021 N ПГ/20827-6-1).

Представитель МВД ссылает именно на мнение Минтруда и Роструда и формальное подписание документа — трудового договора или договора ГПХ. Если исходить из того, что уведомление надо направлять только при формальном заключении (подписании) трудового договора (договора ГПХ), то не понятно, почему штрафуют тех работодателей, которые не оформляют трудовые договоры с иностранными работниками. Их штрафуют по факту допуска к трудовой деятельности. Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя (п. 15 Обзора Президиума Верховного Суда РФ 27.04.2022).

В то же время, Минфин России со ссылкой на позицию Высшего Арбитражного Суда РФ отмечает, что трудовые отношения в данном случае оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника. При этом выплаты руководителю, в том числе если он ее единственный учредитель (участник), следует рассматривать как производимые в рамках трудовых отношений (Письмо от 20.11.2019 N 03-12-13/89698).

Вот и получается, что основной вопрос — возникают ли трудовые отношения между ООО и гендиректором-единственным участником, не разрешен законом прямо. И следующий вопрос, который прямо не разрешен — следует направлять в МВД уведомление о приеме на работу иностранца-гендиректора-учредителя ООО, если все-таки трудовые отношения возникают в силу фактического исполнения трудовых обязанностей таким лицом.

Исходя из ваших обстоятельств, Ваш руководитель  сам должен принять решение, оценив риски.

Если мы подпишем трудовой договор сегодняшней датой, создадим приказ о приеме на работу, отчитаемся в исполнительные органы, будет ли правильно ?

 формально — правильно. При этом точно придется платить гендиректору зарплату, начислять и уплачивать страховые взносы и т.д. (если не делали этого). Эти аспекты также надо учитывать.

Деятельность только начал осуществлять, ведутся работы по поиску клиентов.

 это не будет учитываться при оценке — есть нарушение или нет. 

Добрый день.

Всё-таки, чтобы избежать претензий со стороны контролирующих органов, полагаю правильным будет заключить трудовой договор с иностранным гражданином — единственным учредителем, т.е. оформить трудовые отношения в соответствие с законодательством РФ.

Роструд уже давно давал разъяснения на необходимость заключения ТД, где руководитель является участником в единственном лице.

Единственный учредитель компании, выполняющий функции директора, по нашему мнению, должен заключить трудовой договор, поскольку ТК РФ не содержит норм, запрещающих применение его общих положений к отношениям между обществом и его руководителем — единственным участником (учредителем) этого общества. За выполнение оговоренной в договоре трудовой функции работодатель обязан выплачивать заработную плату.

https://xn--80akibcicpdbetz7e2g.xn--p1ai/questions/view/68896

Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»

Статья 40. Единоличный исполнительный орган общества

Договор между обществом и его единоличным исполнительным органом подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на заседании общего собрания участников общества, на котором принято решение об избрании единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо, если решение вопроса об образовании единоличного исполнительного органа общества отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Кроме того, если вы трудовой договор не заключили, считается, что вы фактически допущены к трудовой деятельности.

Имеется Постановление Верховного Суда РФ от 14.07.2010 N 25-АД10-6

Таким образом, невыполнение работодателем обязанности по заключению трудового договора с работником в письменной форме, не освобождало его от обязанности уведомить территориальный орган исполнительной власти, уполномоченный в сфере миграции, о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина.

Поэтому, 

Если мы подпишем трудовой договор сегодняшней датой, создадим приказ о приеме на работу, отчитаемся в исполнительные органы, будет ли правильно ?

Как вариант — это выход из ситуации. 

Здравствуйте,

Подача уведомлений об открытии иностранным гражданином ООО не предусмотрена ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 25.07.2002 N 115-ФЗ.

А вот что касается заключения трудового договора с директором ООО, вопрос спорный.

МИНФИН считает, что не нужно заключать.

А ФНС и Роструд, считают, что нужно.

Например, позиция Роструда 

https://xn--80akibcicpdbetz7e2g.xn--p1ai/questions/view/68896

Учитывая изложенное, полагаем, что заключение трудового договора в подобном случае не только правомерно, но и необходимо, поскольку невыполнение этой обязанности со стороны работодателя (общества) может повлечь административную ответственность, предусмотренную ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях..

Поэтому, считаю, что правильным будет заключение трудового договора с гендиректором. А уже о заключении договора уведомляется МВД по вопросам миграции в силу ст 13 ФЗ 115 в течение 3 раб дней с даты заключения. Поэтому, если будете заключать трудовой договор, то текущей датой. 

8. Работодатель или заказчик работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранного гражданина, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел в субъекте Российской Федерации, на территории которого данный иностранный гражданин осуществляет трудовую деятельность, о заключении и прекращении (расторжении) с данным иностранным гражданином трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты заключения или прекращения (расторжения) соответствующего договора.